El Tribunal Económico-Administrativo Central, en su Resolución de 17 de diciembre de 2015, inadmite el recurso contra el acuerdo de Delegación Central de Grandes Contribuyentes de adopción de medidas cautelares consistente en la retención del pago de las devoluciones tributarias reconocidas a la contribuyente, y que justifica las mencionadas  medidas en la presentación de una denuncia o querella por delito contra la Hacienda Pública por parte de la Administración tributaria, por lo que se hace necesario su adopción a fin de asegurar la responsabilidad civil respecto a unas cuotas defraudadas.

De conformidad con el art. 81 de la Ley 58/2003 (LGT), son tres los requisitos necesarios para la adopción de medidas cautelares: la apariencia de buen derecho “fumis bonis iuris”, el riesgo de que la deuda no sea pagada en caso de su no adopción “periculum in mora”, y que las citadas medidas sean proporcionadas al daño que se pretenda evitar sin que aquellas puedan producir un perjuicio de difícil o imposible reparación.  No se exige la existencia de un previo trámite de audiencia, ya que la finalidad de las medidas cautelares es el aseguramiento inmediato del pago de la deuda, situación que se vería frustrada, si se eliminara el efecto anticipatorio.

Sin embargo, en virtud del apdo. 8 del citado art. 81, cuando la Administración tributaria tenga que realizar una devolución tributaria a una persona jurídica contra la que se haya dirigido un procedimiento por delito fiscal, podrá acordar la retención de la devolución tributaria en la cuantía necesaria para cubrir su futura responsabilidad, es decir, la reparación del daño causado que pudiera derivarse del delito contra la Hacienda Pública. No obstante, como límite a este mecanismo recaudatorio preventivo, el último párrafo del mencionado art. 81.8 de la Ley 58/2003 (LGT) prevé la lógica notificación obligatoria de la retención efectuada al contribuyente y al resto de partes en el proceso penal -fiscal y juez- y que la medida tendrá una vigencia limitada, hasta que el órgano judicial competente «adopte la decisión procedente». Por tanto, la medida cautelar podrá mantenerse hasta que el juez adopte su propia decisión sobre la adopción de medidas cautelares en el procedimiento penal y será dicho juez el que decida si existe periculum in mora o si la medida resulta desproporcionada, sin que este Tribunal deba pronunciarse respecto a dicha cuestión.

En el presente caso, es claro que se dirigió un proceso por delito fiscal contra la sociedad y que la misma fue emplazada como parte acusada en el mismo, al ser considerada autora de un delito contra la Hacienda Pública, y será el órgano judicial el competente para adoptar la decisión acerca de la procedencia o no de la medida cautelar, careciendo el Tribunal Central de competencia para su revisión. Por lo que se inadmite la reclamación económico administrativa.