Destacamos en esta ocasión la sentencia del Tribunal Supremo, de 13 de diciembre de 2016, por cuanto contiene sibilinos matices en cuanto a la sancionabilidad de las operaciones societarias hechas sin motivos económicos válidos, inéditos en sede del Alto Tribunal y de gran importancia jurídica y mediática.
El pronunciamiento, tiene como origen un recurso planteado por el Abogado del Estado, contra la sentencia de instancia de la Audiencia Nacional, de 23 de abril de 2015 que, basándose en la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo –que ahora él mismo trae a colación en la sentencia que se comenta-, reconoció abiertamente la imposibilidad de aplicar sanción en el supuesto de autos (en que se realizó una fusión impropia con la finalidad de transmitir un hotel a una entidad a través de una tercera entidad, que adquirió las acciones de los socios de la transmitente permitiendo a las personas físicas acogerse a los coeficientes de abatimiento y dejar exento de tributación el 77,77% del incremento, lo que combinado con la interposición de una sociedad deslocalizada en el País Vasco y una fusión que pretendía acogerse al régimen especial foral vasco, evidenciaba el ahorro fiscal que se pretendía, respondiendo la operación más a una estrategia operativa que a una finalidad de reestructuración empresarial: al adquirir las participaciones de la entidad se adquiere el inmueble del hotel por un precio inferior al que se hubiera obtenido adquiriendo directamente, y con la interposición de la entidad se consigue anular el tributo que grava su plusvalía) al responder a un conjunto de hechos realizados en fraude de ley -concepto del que el legislador ha excluido las sanciones-.
Pues bien, la clave y el interés de esta sentencia radica en una pequeña frase que se contiene en la sentencia del Tribunal traída a colación tanto por el Tribunal Supremo, como por la Audiencia Nacional en la sentencia de instancia, como representativa de la jurisprudencia en la materia, cual es la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2014 , cuando señala que “(no procede imponer sanción)… sin perjuicio de ponerse de relieve que la apreciación de las circunstancias concurrentes, siempre necesaria en este tipo de controversias, de acuerdo con la doctrina del TJUE, pueda imponer solución distinta”.
Efectivamente, como reconoce el Tribunal Supremo en la sentencia comentada el de autos es precisamente uno de esos supuestos en que las circunstancias concurrentes, que obligan a la Inspección a considerar que se estaba ante un supuesto de simulación relativa, exigen adoptar una solución distinta, procediendo la imposición de sanción.
“Peligroso” pronunciamiento para los intereses de los contribuyentes -sirva esto de crítica a la sentencia- por cuanto sitúa a la Administración en una posición de poder de difícil control, en la medida en que las circunstancias que concurran en cada ocasión serán –a su juicio- las que permitan sancionar o no la conducta llevada a cabo por el sujeto pasivo. Por tanto, inseguridad jurídica y débil posición jurídica para el administrado en el entorno de un tipo de operaciones muy cotizadas por cuanto, de recibir el visto bueno, representan el principal instrumento de ingeniería fiscal y de ahorro en nuestro ordenamiento jurídico-tributario.