Si bien la cláusula que obliga a pagar “todos los tributos” que gravan el otorgamiento de un préstamo mediante escritura pública es nula por abusiva, también lo es que el sujeto pasivo del ITP y AJD es, por prescripción legal, el prestatario
De nuevo la devolución de los gastos de constitución y sus implicaciones fiscales es tema de debate, esta vez en sede de los tribunales de Madrid, en concreto del Juzgado de Primera instancia de Madrid n.º 101bis, que en la misma línea que ya hicieran otros –por conocida la sentencia de 26 de julio de 2017 del Juzgado de Primera instancia n.º 2bis de Santander, cuyo comentario se reproduce al final de estas líneas- reconoce como abusiva en su sentencia de 7 de septiembre de 2007 la cláusula contractual en la que se obliga a correr al prestatario con todos los tributos que se derivan de la concesión de un préstamo hipotecario por parte de una entidad bancaria.
Según el Juzgado madrileño, la redacción genérica de la cláusula, que sin distinción alguna obliga al consumidor a hacerse cargo de cualesquiera tributos sin tener en cuenta la distribución que de esta obligación hacen las normas, la hace merecedora -prima facie-, de la condición de abusiva.
Sin embargo, también recuerda que las normas relativas a la distribución del pago del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados –recogidas tanto dentro del RDLeg. 1/1993 (TR Ley ITP y AJD) como en el RD 828/1995 (Rgto ITP y AJD)- tienen carácter imperativo, por lo que en su opinión no procede la devolución de las cantidades pagadas por el prestatario.
Recordemos por ejemplo la dicción del art. 29 RDLeg. 1/1993, que señala que “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho (prestatario en el caso) y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.”.
Se trata de una obligación tributaria con base legal, por lo que su restitución por parte de la entidad bancaria al prestatario no restablecería una situación de hecho y de Derecho anterior, sino que comportaría la creación de una situación de enriquecimiento injusto, suponiendo así una ataque directo y manifiesto a la propia institución de la nulidad y los efectos que de la misma debieran derivarse, suponiendo una omisión manifiesta de los principios de equidad y equilibrio que han de presidir la institución de nulidad, lo cual únicamente podría salvaguardarse mediante la aplicación de la normativa legal.
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