Siempre y cuando hablemos de un “tiempo breve” la finalidad última del régimen -atraer a España a estos colectivos- justifica que a pesar del incumplimiento de sus requisitos, no se produzca la exclusión

La consulta de la Dirección General de Tributos, de 6 de julio de 2017, cierra el círculo que ya abrieran las anteriores de 17 de febrero y de 4 de mayo de 2017 con un último supuesto de hecho, sobre el que quedaba por manifestarse, que nos permite aunar la doctrina del órgano consultivo al respecto de las consecuencias derivadas del incumplimiento puntual de los requisitos legales establecidos para poder acogerse al régimen especial establecido en el art. 93 Ley 35/2006 (Ley IRPF).

Las personas físicas que adquieran su residencia fiscal en España como consecuencia de su desplazamiento a territorio español podrán optar por tributar por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes, con matices, manteniendo su condición de contribuyentes por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, durante el período impositivo en que se efectúe el cambio de residencia y durante los cinco períodos impositivos siguientes, siempre que se cumplan una serie de requisitos, entre los cuales se encuentra el de que el desplazamiento se produzca por alguna de las siguientes circunstancias:

• Como consecuencia de un contrato de trabajo, con excepción de la relación laboral especial de los deportistas profesionales.
• Como consecuencia de la adquisición de la condición de administrador de una entidad en cuyo capital no participe el contribuyente o, en caso contrario, cuando la participación en la misma no determine la consideración de entidad vinculada.

Pues bien, los supuestos de hecho que se analizan en esas consultas tienen que ver con circunstancias sobrevenidas en las que el trabajador/ administrador se ha visto privado de su condición por causas externas que le obligan a perderla (perder el cargo de administrador o incumplir el límite de participación en la sociedad, o -como ocurre en esta última consulta de 6 de julio-, incurrir en situación de desempleo) o que le hacen conveniente renunciar a ella (aceptar un nuevo puesto de trabajo diferente al que motivó el desplazamiento por el que se acogió al régimen).

Según el art. 118 RD 439/2004 (Rgto IRPF), que desarrolla reglamentariamente el régimen especial “los contribuyentes que hubieran optado por la aplicación de este régimen especial y que, con posterioridad al ejercicio de la opción, incumplan alguna de las condiciones determinantes de su aplicación quedarán excluidos de dicho régimen...”.

Y aquí es donde llega la curiosa, y muy pro contribuyente, respuesta de la DGT: si bien es cierto que una interpretación estricta de la norma conduciría a excluir de la aplicación del régimen a aquellos contribuyentes que por encontrarse en situación de desempleo o inactividad dejan de realizar los trabajos que han motivado su desplazamiento a España -aunque sea de forma transitoria durante períodos de tiempo irrelevantes-, debe tenerse presente que la finalidad del régimen es atraer a España a los sujetos comprendidos en la aplicación del régimen y que dicha finalidad en modo alguno resulta incompatible con el hecho de que una vez concluida la relación laboral o de administrador que motivó, de forma real y efectiva, el desplazamiento por causas ajenas a la voluntad del contribuyente, éste permanezca un breve período de tiempo en situación de desempleo o inactividad y a continuación comience una nueva relación laboral o de administrador en que se cumplan asimismo los requisitos establecidos en el art. 93 Ley 35/2006 (Ley IRPF).

En resumen, el espíritu de la norma emerge en apoyo a los intereses del trabajador/ contribuyente: la finalidad de atraer trabajadores cualificados y directivos para empresas deja en un segundo plano al principio de legalidad, entendido éste en términos estrictos, para si es por un “periodo breve de tiempo” dar legitimidad a situaciones de desempleo o inactividad, que estén indefectiblemente asociadas a nuevas relaciones laborales o directivas, sin incurrir por ello en causa de exclusión del régimen.

En suspenso queda cómo valorar ese concepto de brevedad en cada uno de los casos que puedan dar lugar a la aplicación de esta doctrina, si bien –criticable o no– esta visión no inmovilista del ordenamiento jurídico se brindará previsiblemente a una cierta “manga ancha” por parte de la Administración.