A propósito de la Sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas de 15 de diciembre de 2017 (rec. 1249/2017)
Glòria Poyatos i Matas
Magistrada especialista del Tribunal Superior de Justicia de Canarias
I. LA SENTENCIA RECURRIDA
El juzgado de lo Social desestimó la demanda planteada por una trabajadora frente a decisión empresarial que deniega petición de concreción horaria por razones familiares (menor de 7 meses a cargo) con indemnización paralela por daños y perjuicios (daño moral) de 3.500 euros. Se trata de un procedimiento en materia de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. La sentencia desestima la demanda porque habiéndose aplicado ya una reducción de jornada (de 35 a 20 horas semanales) con anterioridad (8 de noviembre de 2016), no fue probada la variación de la situación personal o familiar posterior. Además, la empresa en la franja matinal que pretendía trabajar la actora (de lunes a viernes de 9:00 a 13:00 horas) se hallaba sobredimensionada y los fines de semana no alcanzaba el nivel de atención al público fijado en contrato mercantil, por lo que se agravaría la situación organizativa de la empresa.
II. OBJETO DEL RECURSO
Frente a la sentencia, se plantea recurso de suplicación por la demandante, alegando que el juzgador no valoró correctamente que cuando se solicitó la reducción de jornada en marzo de 2016 se hallaba embarazada y su petición de concreción horaria lo fue con base en una previsión futura («para la atención del hijo que esperaba»). Por ello, cuando el hijo nació y pudo comprobar directamente cuáles eran los requerimientos de esa nueva situación vital, se vio necesitada de una concreción horaria más ajustada a su nueva realidad. Con base en ello, entiende que sí se ha producido un cambio de circunstancias familiares (el nacimiento del bebé). Se pone de relieve el alcance constitucional del derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar al enlazar directamente con el artículo 14 de la Constitución española (CE), tanto desde su perspectiva a la no discriminación por razón de sexo, como desde la perspectiva del derecho a la protección de la familia y la infancia (art. 39 CE), debiendo prevalecer esta dimensión en la solución de cualquier duda interpretativa de legalidad ordinaria. De igual modo, subraya que no supondría un grave desequilibrio para la empresa la asignación de la actora al turno de mañana porque en el centro de trabajo hay una distribución del personal bastante similar: 180 trabajadores de mañana y 188 de tarde.
La empresa impugnante se opuso al recurso, por defectos formales y subsidiariamente, porque la solicitud de reducción de jornada solicitada por la actora en marzo 2016, cuando se hallaba embarazada, no se formalizó hasta el 8 de noviembre de 2016 y en dicha fecha ya había nacido el hijo de la trabajadora, por lo que sí tenía un conocimiento directo de la nueva situación. Además, se reiteran las dificultades organizativas de la empresa, tal y como se recoge en la sentencia recurrida.
III. HECHOS RELEVANTES PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO
- La trabajadora venía prestando servicios laborales para la empresa demandada con jornada laboral de 35 horas semanales.
- Con fecha 14 de marzo de 2016 solicitó una reducción de jornada a razón de 20 horas semanales con dos propuestas de concreción horaria (de mañana y de tarde), siendo el motivo de la petición: «no disponer de ayuda familiar para cuidar a mi futuro hijo, pero si guarderías y ludotecas».
El 8 de noviembre de 2016, la actora suscribió con la demandada documento de «novación contractual», pactándose temporalmente una reducción de jornada, pasando a 20 horas semanales, desde el 8 de noviembre de 2016 hasta el 7 de noviembre de 2018 (2 años). Ninguna referencia se hace en el mismo al artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores (ET) ni al horario de la actora. Se establece una disminución retributiva proporcional a la reducción de jornada y se prevé en la cláusula tercera lo siguiente:
Podrá prorrogarse el presente acuerdo por iguales/mayores/inferiores lapsos de tiempo, volviendo a la jornada de 35 horas en cualquier momento una vez comunicada la intención de reducción de jornada, por cualquiera de las partes, debido al carácter temporal de esta ampliación.
- El hijo de la actora nació el 28 de mayo de 2016.
- La trabajadora, en fecha 23 de enero de 2017, solicitó concreción horaria, que fijaba de lunes a viernes de 9:00 a 13:00 horas, por motivo del cuidado de su hijo.
- En fecha 25 de enero de 2017, la empresa responde negativamente a la petición de la actora recordando a la operaria que:
- Su situación actual en la que tiene una jornada de 20 horas semanales NO es por motivo de tener a su cargo a un menor de 12 años, sino que es producto de una novación contractual de carácter temporal acordada por Ud. y por la empresa y cuya finalización tiene fecha de efectos 7/11/18.
La denegación, por tanto, descansa en el hecho de que al no solicitar reducción de jornada (art. 37.6 ET), no procede el derecho a concreción horaria (art. 37.7 ET).
- En el centro de trabajo de la demandante, prestan servicios 408 operadores distribuidos en tres turnos: 180 de mañana, 40 con turno partido y 188 de tarde.
El turno de mañana se encuentra sobredimensionado y los fines de semana no se alcanza el nivel de atención fijado por contrato mercantil.
IV. EL IMPACTO DE GÉNERO DEL DERECHO A REDUCCIÓN Y CONCRECIÓN HORARIA POR RAZONES FAMILIARES
El concepto de conciliación laboral y familiar se refiere básicamente a la compatibilidad de los tiempos dedicados a la familia y al trabajo, es decir, el mantenimiento del equilibrio en las diferentes dimensiones de la vida con el fin de mejorar el bienestar, la salud y la capacidad de trabajo personal. Dentro de las medidas de legalidad ordinaria dirigidas a la conciliación de la vida laboral y familiar, introducidas a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, y de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, encontramos la modalidad prevista en el artículo 37.6 del ET (con reducción de jornada y retribución) y también el derecho a la adaptación y distribución de la jornada de trabajo para conciliar el trabajo con la vida familiar y personal del artículo 34.8 del ET.
A) En el artículo 37.6 y 7 del ET se dispone:
6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella (…).
7. La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 6, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria (…).
B) Pero el derecho de conciliación del tiempo dedicado a familia y trabajo tiene un marcado componente de género que conviene recordar, tal y como se recoge expresamente en la exposición de motivos de la Ley 39/1999:
La Constitución española recoge en su artículo 14 el derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u opinión o cualquier otra condición. En el artículo 39.1, el texto constitucional establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, en el artículo 9.2, atribuye a los poderes públicos el deber de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social (…).
C) La Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en su exposición de motivos recoge:
El logro de la igualdad real y efectiva en nuestra sociedad requiere no solo del compromiso de los sujetos públicos, sino también de su promoción decidida en la órbita de las relaciones entre particulares (…).
Especial atención presta la ley a la corrección de la desigualdad en el ámbito específico de las relaciones laborales. Mediante una serie de previsiones, se reconoce el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se fomenta una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de obligaciones familiares, criterios inspiradores de toda la norma que encuentran aquí su concreción más significativa (…).
El artículo 14 establece que los poderes públicos deben garantizar:
7. La protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia.
8. El establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo y de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres, así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia (…).
Y el artículo 44.1:
Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral. 1. Los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio.
D) La Directiva 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, recoge en sus consideraciones generales:
(…) Considerando que la Resolución del Consejo, de 6 de diciembre de 1994, reconoce que una verdadera política de igualdad de oportunidades presupone una estrategia global e integrada que permita organizar mejor los horarios de trabajo, una mayor flexibilidad, así como una vuelta más fácil a la vida profesional, y toma nota del importante papel de los interlocutores sociales en este ámbito y en la oferta a hombres y mujeres de una posibilidad de conciliar responsabilidades profesionales y obligaciones familiares (…).
E) La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) en su artículo 11.1 dispone lo siguiente:
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: (…).
F) El Tribunal Constitucional (TC) ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la dimensión constitucional del ejercicio de los permisos previstos en los artículos 37.6 y 34.8 del ET en la Sentencia 3/2007, de 15 de enero de 2007, en cuya fundamentación jurídica se recoge:
(…) Reconocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los permisos parentales establecidos en la ley puede tener en la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras, es lo cierto que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego. (…) los órganos judiciales no pueden ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE, si la diferencia de trato tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde (…).
Se reitera el criterio en la Sentencia del TC 26/2011, de 14 de marzo de 2011, en cuya fundamentación se insiste en la interpretación de la norma de manera más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales en juego (arts. 14 y 39 CE) y no de forma mecánica o formalista. Y así se recoge en la fundamentación jurídica:
(…) Debemos comenzar recordando que la prohibición de discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la población femenina, singularmente en el ámbito del empleo y de las condiciones laborales, situación que se traduce en dificultades específicas de la mujer para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo (…). De ahí que hayamos afirmado que la interdicción de la discriminación por razón de sexo implica no solo la proscripción de aquellos tratamientos peyorativos que se fundan ya en la pura y simple constatación del sexo de la persona, ya en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo una conexión directa e inequívoca (…).
V. JUZGANDO CON PERSPECTIVA DE GÉNERO EL CASO ANALIZADO
Con base en lo expuesto, puede concluirse que la limitación de un derecho ligado a la efectiva conciliación de la vida familiar y laboral, que garantiza el derecho al empleo de las trabajadoras con responsabilidades familiares y el respeto al principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, puede discriminar por razón de sexo. Una interpretación restrictiva del ejercicio de este derecho, sin valorarse adecuadamente en clave constitucional, supone una discriminación indirecta de las mujeres trabajadoras, por ser ellas las que mayoritariamente los ejercitan.
La propia Ley 39/1999, en su exposición de motivos, refleja expresamente que constituye «un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres», paso que se ve truncado por interpretaciones y aplicaciones jurídicas formalistas o automáticas que contravienen la impartición de justicia con perspectiva de género como metodología judicial que debe primar en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas y especialmente en materias como la maternidad, embarazo o la conciliación familiar y laboral, en las que se sostienen gran parte de las discriminaciones laborales por razón de sexo. La justicia con perspectiva de género no es más que la transversalización (real) del principio de igualdad (gender mainstreaing), tal y como preceptúa el artículo 4 de la Ley 3/2007 en relación con la previsión contenida en los artículos 9.1 y 14 de la CE, debiendo recordar el juego de los artículos 10 y 96 de la CE en la interpretación de los derechos fundamentales, de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España (entre ellos, la CEDAW).
Por tanto, la protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de este, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el periodo que sigue al embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando, al mismo tiempo, todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado, tal y como ha venido reiterando el TC en numerosas sentencias (por todas, la Sentencia 17/2003, de 30 de enero de 2003).
En el caso que nos ocupa, la sala canaria entendió que sí existían probadas razones familiares que justificaban la petición de concreción horaria (turno mañana) solicitada por la actora, resumidamente por los siguientes motivos:
Cuando la actora hizo su primera petición (14 de marzo de 2016), se hallaba en estado de gravidez, por lo que carecía de conocimiento directo y realista de las necesidades específicas de su bebé, pues cada menor es único e irrepetible y tiene sus propias peculiaridades, padecimientos o enfermedades. A ello debe añadirse que el permiso previsto en el artículo 37.6 del ET queda condicionado a tener a cargo efectivo un menor, es decir, no tiene efecto jurídico durante la gestación.
- El hecho de haber suscrito el acuerdo de «novación contractual» en fecha 8 de noviembre de 2016 (pero derivado de la petición de la actora en fecha 14 de marzo de 2016) no es obstáculo al cambio de condiciones familiares producidas por motivo del nacimiento del menor y que no fueron constatadas por la trabajadora hasta la llegada al mundo de su hijo, pues los cambios que se producen durante los primeros meses son los más relevantes en la vida del menor y también los más difíciles hasta que se produce la adaptación del lactante y su nueva realidad familiar.
- Cuando la actora solicita la modificación de turno de trabajo el 23 de enero de 2017, el menor ya contaba con 7 meses de edad, por lo que no solo tenía un conocimiento más realista de sus necesidades familiares, sino que además jurídicamente se daban las condiciones para poder ejercer su derecho a la previsión del artículo 37.6 del ET.
- La demandada en su misiva de 25 de enero de 2017 se opuso a la petición de la actora alegando que «no procedía la concreción horaria sin la reducción de jornada», pero es cierto que la reducción de jornada ya la había solicitado aunque con fecha 14 de marzo de 2016, cuando todavía no había nacido su hijo, y es por ello por lo que entiende que su concreción horaria debe ser la solicitada tras el nacimiento de su hijo y no antes.
Ponderando la dimensión constitucional del derecho ejercitado y la libertad organizativa de la empresa, en el presente caso debe darse prevalencia al derecho de la trabajadora, máxime cuando la reducción de jornada se efectuó de forma irregular y sin adecuarse a la normativa legal, generando a la trabajadora el espejismo jurídico de que lo suscrito el 8 de noviembre de 2016 no tenía nada que ver con una reducción de jornada por cuidado de su hijo, con un perjuicio evidente para la actora al no poder beneficiarse de prestaciones familiares y otros derechos previstos en situaciones de reducción de jornada por cuidado de un menor. Por tanto, y ante la propia literalidad del documento suscrito («novación contractual»), no puede estimarse como alegato jurídico de oposición que hubo una especie de «consentimiento tácito» de la operaria al no reivindicar el 8 de noviembre de 2016 (con su hijo ya nacido) su preferencia por el turno de mañana, pues la irregularidad cometida no puede ahora beneficiar a quien la promovió. Además, tampoco se hizo referencia a horario específico de la trabajadora, por lo que difícilmente puede presumirse tal consentimiento a favor del horario de tarde o de mañana. En relación con el «sobredimensionamiento» del turno de mañana, este es de 8 personas más con relación al turno de tarde. La demandada en su escrito de impugnación hace referencia a que el número de llamadas en horario de mañana es muy superior al de otras franjas horarias, pero este dato no consta en el relato fáctico ni tampoco en la fundamentación jurídica de la sentencia. De igual modo, ha quedado probado (hecho séptimo) que los fines de semana no se alcanza el nivel de atención fijado por el contrato mercantil, pero en su escrito de impugnación de recurso la propia empresa alude a que la actora viene trabajando solo 2 fines de semana al mes (y no 4), por lo que la repercusión en la organización de la demandada es menor, y ello sin olvidar que estamos ante un contrato a tiempo parcial reducido a 20 horas semanales, cuestión esta que también debe tenerse en cuenta a los efectos que nos ocupan.
VI. INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS (DAÑO MORAL)
Se reclamaba también en la demanda una indemnización paralela por el daño moral producido, vinculándolo a la vulneración de derechos fundamentales (arts. 14 y 39 CE), derivado de la negativa empresarial de 25 de enero de 2017.
En el caso que nos ocupa, es incuestionable para el tribunal el daño moral producido. En primer lugar, porque se niega a la actora el acceso a las prestaciones familiares y otros beneficios laborales, vinculados a la reducción de jornada por cuidado de un menor, mediante la utilización irregular de una supuesta «novación contractual» por parte de la empresa. En segundo lugar, porque se le niega también su derecho a concretar el horario laboral solicitado tras el nacimiento de su hijo (23 de enero de 2017) bajo el argumento de no reducir su jornada (a pesar de que ya se le había aplicado la reducción). Y en tercer lugar, porque se le obliga a judicializar el ejercicio de su legítimo derecho a conciliar familia y trabajo.
La cantidad de 3.500 euros reclamada se halla dentro del tramo económico establecido en el artículo 7.5 en relación con el artículo 40 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS). Procede la aplicación del grado máximo en atención a las especiales circunstancias del caso analizado, que parten de una actuación irregular, a lo que debe añadirse la dimensión de la empresa, con una plantilla de 408 operadores. Y, por último, la negativa empresarial de 25 de enero de 2017 gravita sobre la «novación contractual» irregular:
(…) su situación actual en la que tiene una jornada de 20 horas semanales NO es por motivo de tener a su cargo a un menor de 12 años, sino que es producto de una novación contractual de carácter temporal acordada por Ud. y por la empresa y cuya finalización tiene fecha de efectos 7/11/18.
Por todo ello, se considera razonable la cuantificación del daño moral producido a la actora en la cantidad de 3.500 euros en conexión con la LISOS, que es un referente objetivo y razonable convalidado por el propio TC en su Sentencia 247/2006, de 24 de julio.
VII. TRASLADO A LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL
La sala acuerda también, ante las irregularidades detectadas en perjuicio de los legítimos derechos laborales y de Seguridad Social de la trabajadora, al no instrumentarse la reducción de jornada aplicada por cuidado de un menor con efectos de 8 de noviembre de 2016 por el cauce del artículo 37.6 del ET sino a través de una aparente «novación contractual», dar traslado a la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social a los efectos de que, en su caso, inicien las actuaciones que correspondan frente a la empresa demandada, con amparo en lo previsto en el artículo 16.9 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y el artículo 9 c) del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de Orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social.
VIII. CONCLUSIONES
El supuesto analizado es un ejemplo práctico de vulneración del abanico de derechos y prestaciones familiares previstas en nuestro sistema a favor de las personas trabajadoras (mayoritariamente mujeres) que ejercitan el derecho a reducir su jornada por razones familiares. Es también una evidencia de las dificultades y cortapisas laborales a las que deben enfrentarse las mujeres trabajadoras a diario para conciliar trabajo y familia en un mercado laboral que ha despreciado históricamente el tiempo invertido en los cuidados familiares no profesionales, negándole valor social, económico y curricular, a pesar de ser el trabajo que sostiene la vida, convirtiendo la práctica de cuidar en uno de los pilares básicos que apuntalan el statu quo de las desigualdades laborales entre mujeres y hombres.
En esta sentencia estimatoria del recurso de suplicación de la actora, se analiza y juzga con perspectiva de género el derecho de la trabajadora a reducir y concretar su horario de trabajo para cuidar a su hijo de 7 meses bajo el prisma del canon reforzado de los derechos fundamentales en juego (arts. 14 y 39 CE), que debe prevalecer en la solución de cualquier duda interpretativa de legalidad ordinaria, pues una interpretación restrictiva sin valorarse adecuadamente en clave constitucional supone una discriminación indirecta de las mujeres trabajadoras por ser ellas las que mayoritariamente ejercen este derecho.
La protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de este sino también al ámbito del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral.