El Tribunal Supremo tendrá que analizar si el IVPEE vulnera el principio de capacidad económica por solaparse con el IAE, el IS y el Impuesto sobre la Electricidad, ante la falta de finalidad medioambiental aparente.
En dos autos del Tribunal Supremo de 28 de febrero y de 19 de enero de 2018 respectivamente, el Tribunal aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia respecto a la infracción del principio de capacidad económica que se consagra en el art. 31.1 CE, aunque existe una diferencia importante entre los dos recursos de casación preparados, porque en el de 19 de enero de 2018, al igual que en el recurso que ha motivado el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad (Vid. ATS de 10 de enero de 2018, recurso de casación n.º 2554/2014) y descartaba problemas de ajuste con el ordenamiento jurídico de la Unión Europea a la vista de la resolución del TJUE referida al canon eólico de Castilla la Mancha (Vid STJUE de 20 de septiembre de 2017, asuntos C-215/16, C-216/16, C-220/16 y C-221/1), se denunciaba que el IVPEE grava el mismo hecho imponible que el Impuesto sobre la Electricidad (IE) y el IAE, mientras que en el último fallo, el de 28 de febrero se denuncia que el IVPEE grava el mismo hecho imponible que el IE, el IS y el IAE.
Descartada la coincidencia entre el hecho imponible del IVPEE y el IE en el auto de 19 de enero de 2018 , subsiste aún la duda de si existe coincidencia entre los hechos imponibles del IVPEE y del IS, ya que, «al menos durante el ejercicio 2013, el IVPEE ha gravado de forma improcedente el mismo hecho imponible que el Impuesto Especial sobre la Electricidad, el Impuesto sobre Sociedades (al gravar las rentas obtenidas de la incorporación al sistema eléctrico de la energía eléctrica producida), así como el Impuesto sobre Actividades Económicas (tanto el IVPEE como el IAE gravan la realización de la actividad de producción de electricidad), lo que ha dado lugar a una múltiple imposición, causando un grave perjuicio económico al sujeto pasivo el cual se ha visto sometido a una elevadísima carga tributaria de carácter confiscatorio que nada tiene que ver con el principio de capacidad económica consagrado en el art. 31.1, de la Constitución Española.
En este sentido, al estar produciéndose un exceso de tributación, la parte sostiene que el IVPEE es un impuesto de carácter confiscatorio y, por lo tanto, contrario a la Constitución Española». Por ello en este caso se plantea si los arts 1 , 4.1 , 6.1 y 8 de la Ley 15/2012 (Medidas fiscales para la sostenibilidad energética), [correspondientes con los artículos 1, 4.1, 7.1 y 8 de la Norma Foral de Bizkaia 6/2014 (IVPEE)], son contrarios al principio de capacidad económica y en el extremo a la prohibición de no confiscatoriedad que proclama el art. 31.1 de la Constitución Española, habida cuenta de que ese impuesto puede estar sometiendo a tributación la misma capacidad económica por la que los productores de energía eléctrica abonan el impuesto sobre actividades económicas, por la mera realización de la actividad económica, y el impuesto sobre sociedades, por las rentas obtenidas de la misma, sin responder nítidamente a la finalidad medioambiental que teóricamente lo justifica.