El principio de neutralidad del IVA disculpa hasta no optar por un régimen especial en su debido momento

Bien es cierto que permitir a los sujetos pasivos optar por un régimen de franquicia como el de autos una vez expirado el plazo concedido por la norma interna otorga a estos una ventaja competitiva indebida en perjuicio de los operadores que han respetado debidamente las obligaciones de procedimiento previstas en la normativa aplicable -esos sujetos pasivos podrían elegir a posteriori y, por consiguiente, basándose en los resultados concretos de su actividad, el régimen tributario que les parezca más ventajoso para ellos-.

Pero, por otro lado, también es cierto que el principio de neutralidad fiscal se opone, en particular, a que sujetos pasivos que se encuentran en situaciones comparables y que por tanto compiten entre sí, sean tratados de forma distinta desde el punto de vista del IVA.

Así las cosas, el Tribunal concluye que el principio de neutralidad fiscal y, más en general, el principio de igualdad de trato de los sujetos pasivos, no se opone a una normativa nacional que no concede la exención del IVA a los sujetos pasivos que no han optado por uno de los regímenes de franquicia en el momento de declarar el comienzo de su actividad económica, aunque los beneficios de su actividad no excedan del umbral que da derecho a la franquicia para las pequeñas empresas.

(Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 17 de mayo de 2018, asunto n.º C-566/16)

A la vista interpretación del Supremo sobre si las sociedades de profesionales responden a una simulación con fines tributarios

La recurrente –una conocida firma de abogados- entiende que facturar a través de sociedades profesionales resulta perfectamente legítimo, en la medida en que son el vehículo perfecto para «diferenciar las actividades y responsabilidades de los abogados, permitiéndoles acogerse al régimen de responsabilidad limitada»; no se trata en su opinión de conseguir una ventaja fiscal, lo que le es negado por la Administración tributaria.

Pues bien, resulta conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que determine si puede apreciarse la existencia de simulación en el ejercicio de una actividad profesional a través de una sociedad expresamente constituida para facturar los servicios prestados y, en caso de no poder declararse la existencia de simulación, precisar cómo ha de calificarse el ejercicio de esa actividad profesional.

(Tribunal Supremo, 10 de mayo de 2018, recurso n.º 6108/2018)

El Supremo decidirá si cuando se regulariza una operación vinculada, la Administración debe practicar  un ajuste bilateral

La recurrente, en su escrito de demanda, afirma que la Inspección efectuó una regularización incompleta y asimétrica de la operación realizada entre las entidades vinculadas, consistente en negar la realidad de los servicios facturados, pero regularizando únicamente a la sociedad que dedujo el gasto, incrementando su base imponible en el importe del referido gasto, y no practicando la correlativa regularización a la sociedad que computó el ingreso, con la consiguiente disminución de su base imponible en el mismo importe.

La Audiencia Nacional en la sentencia recurrida responde a la recurrente que ese ajuste bilateral debe solicitarlo de la Hacienda la entidad que obtuvo el ingreso, acreditando los extremos correspondientes; ni se hace de oficio, ni tiene cabida en este procedimiento puesto que la entidad vinculada no es parte en el mismo.

Todo ello hace entender al Tribunal Supremo que resulta necesario discernir si en los expedientes en los que se cuestiona la realidad de operaciones entre sociedades del grupo o entre las que existe algún tipo de vinculación, que en caso de aplicarse a otros sujetos pasivos intervinientes en la operación les generaría a aquellos un exceso de tributación susceptible de regularización, la Administración debe efectuar o no una regularización completa y bilateral de la situación, evitando con ello el enriquecimiento injusto de la Administración.

Esta cuestión presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia porque, de ser errónea la tesis sostenida por la Sala a quo, en los supuestos de comprobación de operaciones intragrupo en los que la regularización no se produce por ajuste al valor normal de mercado, se produciría un grave daño al interés general pues, de consolidarse, podría servir de base para generalizar este tipo de regularizaciones intrínsecamente tendentes a producir un enriquecimiento injusto a favor de la Administración.

(Tribunal Supremo, 9 de mayo de 2018, recurso n.º 1675/2018)

¿Para mantener la suspensión concedida en vía administrativa vale con el traslado al representante del Estado en la pieza separada de suspensión en vía C-A o hay que comunicar expresamente el recurso/solicitud de suspensión a la Administración tributaria?

La cuestión jurídica que se suscita en el presente recurso de casación consiste en determinar si la comunicación por el interesado a la Administración tributaria que le exigía el art. 233.8 Ley 58/2003 (LGT), en la redacción aplicable ratione temporis –actualmente art. 233.9 por renumeración–, puede entenderse analógicamente cumplimentada, en una interpretación teleológica o finalista de ese precepto –y mantener de este modo la suspensión de la ejecutividad de la sanción tributaria producida en la vía administrativa hasta que el órgano judicial adopte la decisión que corresponda–, con el traslado al representante procesal de la Administración tributaria de la solicitud de medida cautelar de suspensión dentro del plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo. Conviene que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre la misma en pos de la seguridad jurídica y de la igualdad en la aplicación judicial del Derecho.

La mercantil recurrente sostiene que la sentencia recurrida, que le niega tal posibilidad, infringe el propio artículo -en conexión con el art. 24.1 CE-, porque el precepto legal no señala cuál es la solución a adoptar respecto del traslado que necesariamente se ha de conferir a la Administración tributaria de la solicitud de medidas cautelares en la vía contencioso-administrativa, por lo que queda abierta la posibilidad de aplicación analógica de dicha norma a un supuesto sustancialmente igual, en una interpretación finalista de la misma, acorde por lo demás con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, cual es el traslado al representante de la Administración del Estado, personado en el incidente cautelar, y evitar –para más peso– el efecto disuasorio que el recargo ejecutivo del art. 28.2 LGT pudiera tener en relación con la interposición de recursos contencioso-administrativos, cuando sí existe, contrariamente a lo que se dice en la sentencia recurrida, norma que obliga al abogado del Estado a dar traslado de la comunicación a la Administración tributaria –art. 551 LO 6/1985 (LOPJ)–.

(Tribunal Supremo, 25 de abril de 2018, recurso n.º 315/2018)

No son deducibles los intereses de un préstamo participativo que cubre el patrimonio neto negativo generado por una compra de acciones

En el caso de una entidad que compró acciones propias a los accionistas por importe superior a sus aportaciones, de manera que se genera un patrimonio neto negativo que supone el registro de una reserva negativa, déficit de recursos propios que se cubren con un préstamo participativo de una vinculada radicada en Luxemburgo, los intereses de ese préstamo, en la parte que cubre el déficit de patrimonio neto no se consideran fiscalmente deducibles. Para alcanzar esta conclusión no es necesario acudir al conflicto en la aplicación de la norma, es procedente la utilización de la facultad de calificación del artículo 13 de la LGT.

(Audiencia Nacional, 26 de marzo de 2018, recurso n.º 72/2016)

La reinversión de beneficios extraordinarios se produce con la puesta a disposición del bien reinvertido.

En el caso de la compra de un inmueble mediante escritura pública en la que se permite al vendedor seguir poseyendo la finca hasta una fecha determinada, a la hora de determinar el plazo de reinversión , la Inspección considera que la transmisión de la propiedad y la puesta a disposición se produjeron en la fecha en que se termina la posesión del vendedor, por lo que consideró que se había incumplido el plazo de reinversión establecido en la norma. Sin embargo, aplicando las normas sobre entrega de la cosa y transmisión de la propiedad del Derecho Civil, la transmisión y puesta a disposición se producen con la firma de la escritura, por lo que se da la  razón al recurrente pues en esa fecha no se había incumplido el plazo de reinversión.

(Audiencia Nacional, 23 de marzo de 2018, recurso n.º 105/2016)

Sociedades patrimoniales y beneficios procedentes de actividades económicas

A efectos del cómputo de valores o elementos no afectos a una actividad económica para la determinación de sí una sociedad era patrimonial o no, los beneficios obtenidos por el traspaso o venta de los activos de un negocio que es objeto de transmisión, cesando la vendedora en el ejercicio de la actividad económica, no se integran en los “beneficios no distribuidos” a efectos de considerar que los elementos cuyo precio de adquisición no los supere se consideran como elementos afectos a la actividad económica, pues el Tribunal, aplicando el criterio del TS sentado en la sentencia  del 28 de febrero de 2017, recurso n.º 852/2016 (NFJ068534), que rechazó la equiparación de transmisión de participaciones a dividendos, entiende que no se pueden considerar “beneficios no distribuidos” pues a la fecha del cierre del ejercicio no se había sometido a la Junta General de socios el destino de sus resultados.

(Audiencia Nacional, 27 de febrero  de 2018, recurso n.º 505/2015)

Es deducible la adquisición de participaciones en una entidad extranjera justificada por la exigencia de que para operar en ese país se constituya una sociedad en el mismo

La Inspección no había admitido la deducción que aplicó una sociedad dedicada a la explotación y comercialización de satélites de comunicaciones por la adquisición de participaciones de una sociedad en Brasil porque la licencia para operar se tenía previamente a la constitución de la sociedad. Sin embargo, dado que la legislación brasileña exige para operar en ese país que lo haga una sociedad constituida en Brasil, ello determinó que se constituyera una holding y una adjudicataria en ese país, por lo que se aprecia relación directa entre la inversión y la exportación y se admite la deducción.

(Audiencia Nacional, 14 de febrero de 2018, recurso n.º 573/2014)

No procede la devolución del ITP y AJD si no se lleva a cabo el acuerdo societario acordado

El acuerdo societario de 2 de enero de 2015 es muy claro sobre los acuerdos adoptados. La disolución y liquidación simultánea de la sociedad, cese del administración único, nombramiento de liquidador único, aprobación del balance de liquidación, informe de liquidación y proyecto de división de del activo social, y distribución de los gastos de disolución. Tan claros son los acuerdos adoptados y la voluntad real de la sociedad que, después de elevados a públicos el 27 de marzo, se presentan las correspondientes autoliquidaciones sobre la base del balance de la sociedad, que fijaba el activo en un total de 629.429,90 euros, distribuyéndose entre los socios en función de sus respectivas cuotas, y se ingresa la cantidad correspondiente. La voluntad de la sociedad y la interpretación dada por ella y sus socios a los acuerdos adoptados no admite duda ninguna. El hecho de que, con posterioridad, la sociedad procediera a dejar sin efecto el acuerdo anterior no anula los efectos jurídicos, en este caso fiscales, derivados del mismo, tal y como se ha encargado expresamente de decir la ley reguladora del impuesto.

(Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de febrero de 2018, recurso n.º 620/2017)

No procede la sanción por incumplimiento de la documentación de operaciones vinculadas si la Administración pudo comprobar y considerar correctos los valores declarados

Si el resultado de la comprobación de la Inspección fue que la declaración de la entidad era correcta y que las operaciones entre las entidades vinculadas se habían acordado según el valor de mercado, no cabe sancionar por infracción de la obligación de documentación, pese a que esta reunía una serie de deficiencias ( se refería a uno solo de los años en comprobación y fue realizada una vez iniciado el procedimiento inspector), pues el objetivo del régimen sancionador para este tipo de operaciones vinculadas está basado en la búsqueda de una mayor seguridad a las actuaciones de comprobación y en el caso examinado no hay lesión del bien jurídico protegido en la medida que la Administración pudo comprobar y estimar correctas las declaraciones presentadas.

(Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sede en Valladolid), 1 de febrero de 2018, recurso n.º 378/2017)