Imponer la retención en la fuente sobre los dividendos pagados a los OICVM no residentes y reservar a los OICVM residentes la posibilidad de obtener la exención de tal retención supone un trato desfavorable para los dividendos pagados a los OICVM no residentes que en principio supone una restricción a la libre circulación de capitales y que no puede justificarse ni por razones de preservar el reparto de la potestad tributaria entre los Estados miembros ni la coherencia del régimen fiscal danés.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 21 de junio de 2018 resuelve la cuestión prejudicial planteada por Se plantea la cuestión prejudicial relativa a si es contrario al art 63 TFUE, relativo a la libre circulación de capitales, o al art. 56 TFUE, relativo a la libre prestación de servicios, un régimen fiscal en virtud del cual los dividendos satisfechos por sociedades danesas a OICVM extranjeros regulados por la Directiva 85/611 [...] son objeto de retención en la fuente, mientras que los equivalentes OICVM daneses pueden acogerse a una exención de tal retención, ya sea porque efectúan un reparto mínimo real de dividendos a sus partícipes sujeto a retención en la fuente o porque proceden técnicamente a imputar un dividendo mínimo que constituye la base de la retención del impuesto en la fuente que deben soportar los partícipes de dichos organismos
La normativa danesa aquí cuestionada establece que para que un OICVM pueda acogerse a una exención de la retención en la fuente debe, primero, ser residente en Dinamarca, y segundo, tener reconocida la condición de fondo. Al imponer la retención en la fuente sobre los dividendos pagados a los OICVM no residentes y reservar a los OICVM residentes la posibilidad de obtener la exención de tal retención, la normativa nacional en cuestión en los litigios principales establece un trato desfavorable para los dividendos pagados a los OICVM no residentes que en principio supone una restricción a la libre circulación de capitales prohibida por el art. 63 TFUE.
La preservación del reparto de la potestad tributaria entre los Estados miembros puede ciertamente constituir una razón imperiosa de interés general que permita justificar una restricción al ejercicio de una libertad de circulación en el seno de la Unión Europea, pero el Tribunal considera que el Gobierno danés al no someter al impuesto a los OICVM residentes que perciben dividendos de origen nacional, no puede invocar la necesidad de garantizar un reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros para justificar la sujeción al impuesto de los OICVM no residentes que perciben esos rendimientos. Además, los dividendos satisfechos a los OICVM no residentes por las sociedades residentes en Dinamarca han tributado ya en el Reino de Dinamarca como parte de la base imponible de la sociedad pagadora y el hecho de que la imposición de los dividendos se traslade a la esfera personal de los partícipes de los OICVM residentes no justifica la restricción controvertida.
Tampoco lo justifica la necesidad de preservar la coherencia del régimen fiscal danés pues ésta permanecería inalterada si los OICVM residentes de un Estado miembro distinto del Reino de Dinamarca que cumplan los requisitos establecidos en la normativa aplicable pudieran acogerse a la exención de la retención en la fuente, siempre que las autoridades fiscales danesas se aseguraran, con la plena colaboración de esos organismos, de que estos últimos liquidan un impuesto equivalente al importe que los fondos residentes en Dinamarca deben girar, como retención fiscal, sobre el reparto mínimo calculado de conformidad con esta disposición. Permitir a tales OICVM acogerse a esa exención en las condiciones descritas constituiría una medida menos restrictiva que el régimen actual.
Así pues, el Tribunal resuelve que el art. 63 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro en virtud de la cual los dividendos satisfechos por una sociedad residente en este Estado miembro a un organismo de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) no residente están sometidos a una retención en la fuente, mientras que los dividendos satisfechos a un OICVM residente en este mismo Estado miembro están exentos de tal retención, a condición de que este último organismo efectúe un reparto mínimo de dividendos a sus partícipes, o bien proceda técnicamente a imputar un dividendo mínimo, y practique la retención del impuesto sobre ese dividendo mínimo real o ficticio a cargo de sus partícipes.