Alquilar un inmueble a una filial es “intervenir en su gestión” y da derecho a la deducción del IVA soportado en la adquisición de sus participaciones

Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el alquiler de un inmueble por parte de una sociedad de cartera a su filial es una “intervención en la gestión” de esta última, que debe considerarse como una actividad económica que da derecho a deducir el IVA sobre los gastos soportados por la sociedad para la adquisición de títulos de esta filial, a condición de que esta prestación de servicios tenga carácter permanente, se efectúe con carácter oneroso y esté gravada, lo cual implica que ese alquiler no esté exento, y que exista una relación directa entre el servicio proporcionado por el prestador y el contravalor recibido del beneficiario.

Y es que es jurisprudencia reiterada la de que una sociedad de cartera cuyo único objeto es la adquisición de participaciones en otras empresas, sin que dicha sociedad intervenga directa o indirectamente en la gestión de las mismas, no tiene la condición de sujeto pasivo del IVA a efectos del art. 9 de la Directiva del IVA, y que, por lo tanto, no tiene derecho a deducir, según los arts 167 y 168 de la misma, sin perjuicio de los derechos de que sea titular en dicha sociedad por su condición de accionista o socio. 

Así las cosas, los gastos relacionados con la adquisición de participaciones en sus filiales soportados por una sociedad de cartera que participa en la gestión de estas y que, como tal ejerce una actividad económica, forman parte de sus gastos generales y el IVA soportado por esos gastos debe, en principio, deducirse íntegramente; no obstante, los gastos relacionados con la adquisición de participaciones en sus filiales soportados por una sociedad de cartera que únicamente participa en la gestión de algunas de estas y que, respecto de las demás, no ejerce, por el contrario, ninguna actividad económica forman parte solo parcialmente de sus gastos generales, de modo que el IVA abonado por esos gastos solo puede deducirse en proporción a los que son inherentes a la actividad económica, lo que debe ser valorado por el Tribunal nacional.

(Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 5 de julio de 2018, asunto n.º C– 320/17)

Que no sea posible deducir las pérdidas del establecimiento permanente en el Estado en que se encuentra permite su deducción a la matriz en el suyo

Un grupo cuya filial no residente es titular de un establecimiento residente no se encuentra en una situación comparable a la de un grupo cuya filial y el establecimiento de esta son igualmente residentes. No obstante, eso cambia cuando ya no existe ninguna posibilidad de deducir las pérdidas de la filial no residente atribuibles al establecimiento permanente residente en el Estado miembro en el que la filial está establecida; en efecto, en tal supuesto, el grupo cuya filial está situada en otro Estado miembro no se encuentra en una situación diferente de la del grupo puramente nacional a la luz del objetivo de evitar la doble deducción de sus pérdidas.

En consecuencia, el Tribunal responde a la cuestión prejudicial que se le plantea señalando que el art. 49 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone, en principio, a una legislación nacional como la controvertida, en virtud de la cual únicamente se autoriza a las sociedades residentes de un grupo a deducir de sus resultados consolidados las pérdidas de un establecimiento permanente residente de una filial no residente de ese grupo en el supuesto de que las normas aplicables en el Estado miembro en el que dicha filial tiene su domicilio social no permitan deducir tales pérdidas de los rendimientos de esta última sociedad, cuando la aplicación de la legislación nacional se combina con la de un convenio para evitar la doble imposición que autoriza, en este último Estado miembro, a deducir del impuesto sobre la renta de sociedades adeudado por la filial el importe correspondiente al impuesto sobre la renta de sociedades pagado, en el Estado miembro en cuyo territorio está situado el referido establecimiento permanente, en concepto de la actividad de tal establecimiento.

Y que, no obstante, el art. 49 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a la mencionada legislación nacional si la aplicación de la misma tiene por efecto privar a dicho grupo de toda posibilidad efectiva de deducir tales pérdidas de sus resultados consolidados, cuando la imputación de esas mismas pérdidas a los resultados de la filial sea imposible en el Estado miembro en cuyo territorio está establecida, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente.

(Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 4 de julio de 2018, asunto n.º C– 28/17)

Si no hay entrega, no hay deducción del IVA, sin que la Administración tenga que probar la inexistencia de buena fe en el sujeto pasivo

La buena fe del sujeto pasivo ha sido tenida en cuenta por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como condicionante, en pronunciamientos anteriores, del derecho al crédito por IVA, en el sentido de que si se consigue probar su concurrencia –su desconocimiento de lo ilícito–  en las operaciones realizadas, su crédito por el Impuesto no puede verse perjudicado.

Sin embargo, en este pronunciamiento ese planteamiento no tiene cabida y es que en los casos en que no se realiza entrega de bienes o prestación de servicios alguna, no hay operación gravable y, por tanto, no puede generarse crédito alguno en perjuicio del erario público; sería un contrasentido que, por otro lado, dañaría el principio de neutralidad del IVA, que es precisamente el argumento base en que se sustenta la buena fe como argumento a favor de la recuperación del impuesto soportado.

(Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 27 de junio de 2018, asuntos núms. C– 459/17 y C– 460/17 (acumulados))

¿Puede interpretarse que no gravar con un impuesto una operación está protegido por el principio de confianza legítima y que efectivamente no tributa?

Desde el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se sentó una doctrina, a la que ahora ha puesto fin el Tribunal Supremo, que hizo saltar las alarmas por los graves perjuicios que ello podía suponer para el interés público.

El Tribunal de instancia señaló que el hecho de que la Administración tributaria no hubiera gravado con ningún impuesto –ITPO o IVA–  las transmisiones de oro por parte de particulares a profesionales del sector, que posteriormente estos incluían en sus circuitos empresariales, daban una confianza al contribuyente en que efectivamente esas operaciones no tributaban y que posteriormente la Administración no tenía legitimidad para requerir.

Pues bien, la Diputación Foral afectada interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que ahora ha dictado sentencia señalando que la Administración Tributaria no puede exigir un tributo en relación con una determinada clase de operaciones o, en general, hechos imponibles, respecto de períodos anteriores no prescritos, cuando puedan identificarse actos o signos externos de esa misma Administración lo suficientemente concluyentes como para entender que el tributo en cuestión no debía ser exigido a tenor de la normativa vigente o de la jurisprudencia aplicable.

Dicho de otro modo, la declaración expresa y precisa de que la operación no está sujeta o la realización de actos indubitados que revelen un criterio claramente contrario a su sujeción impedirá a la Administración exigir el tributo con carácter retroactivo –en relación con momentos anteriores no afectados por la prescripción–  a aquél en el que se cambió el criterio que antes se había manifestado expresa o tácitamente y que llevó al interesado a ajustar su comportamiento a esos actos propios.

No obstante, y esto es lo importante, la ausencia de regularización previa no determina que exista un acto tácito de reconocimiento del derecho del sujeto pasivo del tributo, pues tal circunstancia no constituye, si no va acompañada de otros actos concluyentes, un acto propio que provoque en el interesado la confianza en que su conducta es respaldada por el órgano competente de la Administración.

(Tribunal Supremo, de 13 de junio de 2018, recurso n.º 2800/2017)

Adquirir bienes por herencia solo hace responsable al heredero de las deudas asociadas a los bienes en proporción a la masa hereditaria que adquiere

Aplicando los criterios sistemático y teleológico de interpretación a las normas reguladoras de la afección de bienes, se concluye que con las mismas se trata de garantizar el pago de las cuotas tributarias devengadas y liquidadas por la adquisición de bienes y derechos con el valor de esos mismos bienes y derechos, cualquiera que sea su poseedor –salvo excepciones relacionadas con la protección registral o la buena fe– . Es decir, a diferencia de lo que ocurre con otros supuestos de responsabilidad tributaria, el responsable no hace frente a la deuda con todos sus bienes y derechos, presentes y fututos, sino sólo con los afectos.

Sin embargo, en el ámbito del Impuesto sobre sucesiones y donaciones –y en concreto segúnl art. 9 RD 1629/1991 (Rgto ISD)– , la voluntad del legislador es que la afección de bienes, y la responsabilidad subsidiaria que comporta, queden acotadas a la proporción que el valor comprobado del bien afecto representa en la masa hereditaria trasmitida al responsable principal y, por ende, en su deuda tributaria; lo contrario, pugnaría con el principio de equidad.

Así las cosas, concluye el Tribunal Supremo, , si bien con el voto particular de uno de sus magistrados, un bien o derecho adquirido mediante herencia, una vez enajenado a un tercero no protegido por la fe pública registral (en el caso de bienes inmuebles o muebles inscribibles) o que no acredita que la adquisición ha sido con buena fe o justo título en establecimiento abierto al público (en el caso de bienes muebles no inscribibles), queda afecto al pago del Impuesto sobre sucesiones que grava esa adquisición mortis causa en la proporción que el valor comprobado del mismo represente en la masa hereditaria trasmitida al deudor principal y, por ende, en su deuda tributaria.

(Tribunal Supremo, 5 de junio de 2018, recurso n.º 3949/2017)

Reenvío prejudicial del Supremo sobre la imposibilidad de deducción del ITP pagado por empresarios en operaciones no sometidas a IVA que forman parte de su tráfico habitual

Según el Tribunal Supremo cabe inferir –al menos presunta o indiciariamente–  que la exigencia, por las transmisiones de oro por particulares a profesionales del sector, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales puede afectar al principio de neutralidad, piedra angular del esquema de la imposición indirecta en la Unión Europea, que exige que los gravámenes fiscales tengan una nula o escasa influencia en las decisiones de carácter, y que podría verse comprometido si el empresario adquirente del bien, sujeto pasivo de aquel impuesto, no puede deducirse la cuota satisfecha cuando pone en circulación o comercializa ese mismo bien –transformado en lo que sea menester–  mediante nuevas operaciones, sujetas a IVA y por las que repercute este último impuesto.

Así las cosas, no es considerable, con la claridad que señala la sentencia recurrida, que no pueda quebrar, al exigirse un tributo indirecto como el analizado, la neutralidad impositiva predicable del IVA en la medida en que nuestra legislación no permite en absoluto recuperar, mediante el mecanismo de la deducción, lo abonado cuando se realiza una actividad empresarial absolutamente vinculada con operaciones posteriores que sí están sujetas a IVA.

En consecuencia, acuerda plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como cuestión prejudicial, si la Directiva 2006/112/CE del Consejo (Sistema Común del IVA), y el principio de neutralidad fiscal que de aquella Directiva deriva, así como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que la interpreta, se oponen a una normativa nacional con arreglo a la cual un Estado miembro puede exigir el pago de un impuesto indirecto distinto del IVA –como el ITP y AJD–  a un empresario o profesional por la adquisición a un particular de un bien mueble (concretamente, oro, plata o joyería) cuando el objeto adquirido va a ser destinado, mediante su procesamiento y posterior transmisión, a la actividad económica propia de dicho empresario, se van a efectuar operaciones sujetas a IVA al reintroducir el bien adquirido en el circuito empresarial y la legislación aplicable en ese mismo Estado no permite al empresario o profesional deducirse, en tales operaciones, lo abonado en concepto de aquel impuesto por la primera de las adquisiciones mencionadas.

(Tribunal Supremo, 7 de febrero de 2018, recurso n.º 163/2016)

La recaudación de deudas tributarias en asistencia mutua no obliga al Estado asistido a traducir el procedimiento a la lengua del Estado en que se encuentre su contribuyente

La Audiencia Nacional se reitera en su propio criterio, puesto de manifiesto en sentencias lejanas en el tiempo –de 18 de enero de 2010, por ejemplo– , pero con idéntica firmeza, en el sentido de que el deudor de un Estado de la UE que se encuentra en otro no tiene derecho alguno a que la documentación que se le haga llegar en ejercicio de un procedimiento de asistencia mutua en materia de recaudación entre Estrados le sea traducido a la lengua del Estado de origen de la deuda, siendo la lengua del procedimiento empleada la del Estado español, en caso de ser España su estado de residencia.

Y es que no hay ningún derecho adquirido a que la ejecución de la asistencia por el Estado requerido se vea facilitada por la traducción, por lo que si éste no la pide no resulta necesaria, no constituyendo su ausencia motivo de anulación de la solicitud de asistencia, salvo en el caso de que siendo requerida no se facilitara. Lo que no puede interpretarse es que el Estado acreedor deba facilitar al contribuyente una traducción a la que no estaría obligado de exigirle el pago de la deuda directamente, como hace con el resto de sus contribuyentes.

Puede añadirse finalmente que si el deudor hubiese satisfecho el impuesto reclamado en aquél país, es evidente que la liquidación y el acto de recaudación, como todo el expediente de gestión y de recaudación, se habrían desarrollado en su idioma, sin obligación alguna de traducción.

En último caso cabe siempre al recurrente la posibilidad de obtener por su cuenta la traducción del documento reseñado, si la falta de dicha traducción pudiese generarle algún tipo de indefensión, lo que, evidentemente no es el caso.

(Audiencia Nacional, 14 de mayo de 2018, recurso n.º 49/2017)

El sometimiento a las órdenes del administrador, a pesar de su desconocimiento para la gestión, es suficiente para entender que la persona empleada “gestiona” y que la sociedad no es una holding

La Inspección rechazó que en el caso de autos nos encontrásemos ante una sociedad holding basándose en la circunstancia de que la entidad tenía contratada a la hija del administrador.

Sin embargo, la Audiencia Nacional, aun reconociendo que la sociedad tenía unos medios materiales mínimos no considera que estemos ante una sociedad de mera tenencia de bienes.

Y es que, requerida la persona que se había contratado para la gestión y control de la sociedad, ésta indicó que sus funciones eran básicas; de hecho reconoció que vista su formación no gestionaba ninguna cuestión de tipo económico, pues carecía de conocimientos al efecto. De ello fue precisamente de lo que la Inspección dedujo que no existía gestión alguna de las participaciones y que, por lo tanto, la entidad era de mera tenencia.

Sin embargo, esta conclusión no parece correcta, pues la empleada indicó que actuaba como "mandataria de su padre", que era el administrador de la sociedad y quien gestionaba las participaciones por lo que, teniendo en cuenta que en otras ocasiones la propia Administración viene sosteniendo que dicha gestión puede realizarse por el administrador de la entidad, no se entiende por qué ahora se niega la existencia de actividad económica.

En definitiva, tiene razón el recurrente cuando sostiene que los indicios apuntan a que sí existía una organización mínima de medios materiales y personales, y también tiene razón cuando afirma que la Inspección debió comprobar estos extremos, pues no estamos ante un problema de carga de la prueba – las reglas de la carga de la prueba operan cuando pese al esfuerzo investigador o aportador de la Administración y los obligados tributarios, no se consigue prueba alguna– , sino ante un supuesto en el que la Administración, con quiebra del principio de objetividad que debe regir sus actuaciones, optó por no inspeccionar determinados aspectos, pese a que existían indicios que podían contravenir su versión.

(Audiencia Nacional, 3 de mayo de 2018, recurso n.º 83/2015 )

El TSJ Madrid no se deja vincular por la doctrina de la AN que entiende que la remisión a los beneficios del IRPF es total para los no residentes

La AEAT sostiene –y el TSJ de Madrid está de acuerdo–  que como el contribuyente optó, conforme a lo dispuesto en el art. 93 Ley 35/2006 (Ley IRPF), por tributar por el régimen especial de trabajadores desplazados, este régimen supone un beneficio fiscal que no puede ser interpretado extensivamente, por lo que la exención por vivienda habitual que aquí no se prevé no puede resultar aplicable.

Así, según la Administración, en un periodo impositivo en que se tenga la condición (libremente elegida) de contribuyente por el IRNR, se aplicará el art. 13.1.h) RDLeg. 5/2004 (TR Ley IRNR) sin exclusión alguna, es decir, a todos los inmuebles situados en territorio español.

Por otra parte, hay que recordar que el contribuyente optó voluntariamente por tributar por el IRNR y que el hecho de trasladarse al extranjero –en este caso, por motivos laborales–  y dejar de residir, al menos a efectos fiscales, en España, conjuga mal con la pretensión de beneficiarse de una exención de tributación cuya razón de ser está precisamente en la consideración de la vivienda como habitual; el traslado del contribuyente al extranjero lleva consigo que la vivienda en España deje, imperativamente, de ser habitual, al menos a estos efectos.

El TSJ Madrid disiente y no se siente vinculado por la doctrina de la SAN, de 26 de septiembre de 2013, conforme a la cual la técnica empleada por la Ley que prevé y grava los rendimientos obtenidos por los no residentes en España que sean personas naturales es la de remisión in toto a la Ley reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, por lo que los conceptos y efectos son los mismos, por dicha razón remisoria, en los residentes que en los no residentes.

(Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 23 de abril de 2018, recurso n.º 932/2017 )

La utilización del recurso de reposición para aclarar cuestiones relativas a un procedimiento no entraña la pérdida de la reducción por conformidad de la sanción

En los respectivos expedientes administrativos relativos a las liquidaciones provisionales practicadas se recogen sendos escritos en los que expresamente se dispone que se interpone recurso de reposición contra las liquidaciones provisionales; ahora bien, si se leen los respectivos escritos, se llega a la conclusión de que no se trata de reales recursos de reposición, sino que se trata de peticiones de aclaraciones en cuanto a la fundamentación recogida en estas liquidaciones, pues se pretende que se haga constar la validez de los escritos presentados el 24 de marzo de 2014, sin que se solicite modificación alguna respecto del resultado de la liquidación, por lo que la sociedad muestra total acuerdo con la liquidación practicada.

Pues bien, en estos escritos lo que realmente se solicita es un complemento de la fundamentación de la resolución administrativa en el sentido de recoger la rectificación operada por la aquí actora por los escritos de fecha 24 de marzo de 2014, y ello con la finalidad de que se tenga en cuenta para la determinación de la base de la sanción.

Por tanto, la aplicación realizada por la Administración en esta resolución sancionadora del art. 188 Ley 58/2003 (LGT) es totalmente rigorista y no acorde con lo realmente pretendido con dicho precepto, que no es sino mostrar la conformidad con la liquidación, que se ha mostrado, no siendo realmente (por mucho que así se exprese) un recurso de reposición el escrito presentado respecto de las liquidaciones provisionales, sino que lo que se trata es de un escrito de solicitud de complemento de estas liquidaciones en su fundamentación, no en cuanto al acuerdo de la liquidación provisional.

(Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Burgos, 6 de abril de 2018, recurso n.º 117/2017)