En la persecución del fraude carrusel las autoridades tributarias no pueden ser más estrictas cuando media una importación de un país tercero

La exención del IVA a la importación se supedita a la realización ulterior, por el importador, de una entrega intracomunitaria exenta a su vez en virtud del art. 138 de la Directiva del IVA y depende, por tanto, del cumplimiento de los requisitos materiales establecidos en ese artículo. Por otro lado, al operador se le exige una actuación conforme al principio de buena fe y la adopción de toda medida razonable para asegurarse de que la operación que efectúa no le conduce a participar en un fraude fiscal; así, si el sujeto pasivo en cuestión sabía o hubiera debido saber que la operación que realizó estaba implicada en un fraude cometido por el adquirente y no adoptó todas las medidas razonables a su alcance para evitar tal fraude, se le debe denegar el derecho a la exención.

Pero ésta no es una suerte de responsabilidad objetiva que permite a las autoridades aduaneras que descubren irregularidades en un control a posteriori exigir al sujeto pasivo importador el pago del IVA a la importación en cualquier circunstancia y sin apreciar si este ha actuado diligentemente y de buena fe. Por otro lado, la jurisprudencia comunitaria no permite que un Estado miembro que aceptó en un primer momento los documentos presentados por el vendedor en concepto de pruebas acreditativas del derecho a la exención de una entrega pueda posteriormente obligar a dicho vendedor a ingresar el IVA correspondiente a la entrega con motivo de un fraude cometido por el adquirente del que el vendedor no tenía ni había podido tener conocimiento, siempre que su buena fe y diligencia estén fuera de duda, lo que compete comprobar al Tribunal interno, teniendo en cuenta que, el mero hecho de que los bienes de que se trata fueran previamente importados de un país tercero no justifica la adopción de un enfoque más estricto sobre la responsabilidad del importador que el que se adoptaría en el ámbito de una simple operación intracomunitaria.

(Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 25 de octubre de 2018, asunto n.º C-528/17)

Los acuerdos de doble imposición que supeditan beneficios fiscales a la prestación de servicios efectiva en un Estado miembro no son anticomunitarios

Recuerda el tribunal de Justicia que, al no existir medidas de unificación o de armonización para eliminar la doble imposición a escala de la Unión Europea, los Estados miembros son competentes para establecer los criterios de imposición de las rentas y del patrimonio con el fin de suprimir, mediante acuerdo entre Estados, la doble imposición. Así, son libres, en el marco de los convenios bilaterales que tienen por objeto evitar la doble imposición, para fijar los criterios de conexión a efectos del reparto de la competencia fiscal, si bien, siempre teniendo en cuenta que el reparto de la competencia fiscal no les permite aplicar medidas contrarias a las libertades de circulación garantizadas por el TFUE.

Pues bien, partiendo de estas premisas señala que, el mero hecho de que se opte por supeditar la competencia fiscal del Estado de la fuente de los rendimientos a la presencia física del residente trabajador por cuenta ajena en el territorio de dicho Estado, no constituye una discriminación o una diferencia de trato prohibida en virtud de la libre circulación de los trabajadores. Y es que el art. 45 TFUE –libre circulación de trabajadores– debe interpretarse en el sentido de que no se opone al régimen fiscal de un Estado miembro resultante de un convenio para evitar la doble imposición que supedita la exención de los rendimientos de un residente provenientes de otro Estado miembro y correspondientes a un empleo por cuenta ajena ocupado en ese último Estado al requisito de que la actividad por la que se abonan los rendimientos se ejerza efectivamente en el referido Estado, dado que un residente que ocupa un empleo por cuenta ajena que se caracteriza por una gran movilidad internacional debido al propio carácter de esa actividad no se encuentra en una situación objetivamente comparable a la de un residente.

(Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 24 de octubre de 2018, asunto n.º C-602/17)

La reinversión indirecta a través de una sociedad creada al efecto es válida si media algún impedimento que no permite hacerlo directamente

Cabe admitir una única excepción al planteamiento de que no se pueden acoger a la reinversión las participaciones adquiridas en una entidad del mismo Grupo: la de aquellas situaciones en las que esté perfectamente evidenciado, por razones plenamente justificadas, que por cualquier motivo existe algún impedimento que imposibilita acometer la inversión directamente y se hace necesario la interposición de otra sociedad, en cuyo caso sería admisible que se aportara capital a una entidad totalmente participada de nueva constitución para financiar inversiones en elementos de inmovilizado afectos a actividades económicas, de forma que estos elementos podrían considerarse como materialización de la reinversión de la entidad que obtiene el beneficio extraordinario.

Así, es válido el argumento esgrimido por el representante de la obligada tributaria en este caso, en cuanto a que el interés por constituir la sociedad intermedia fue garantizarse que la reinversión se materializaba en el mismo año de obtención de la plusvalía: la reinversión se materializó en la suscripción de la totalidad del capital social de la sociedad, pero también es cierto que, posteriormente, esa entidad compró al Banco X, 5 locales comerciales, con lo que, en el plazo de un mes se cerró toda la operación, y desde la ampliación de capital hasta la compra-venta solo mediaron siete días, y efectivamente el beneficio obtenido fue efectivamente reinvertido. Pues bien, en el presente caso, tan particular, se aprecian circunstancias que justificaban la reinversión indirecta a los efectos de la deducción por reinversión.

(Audiencia Nacional, 26 de abril de 2018, recurso n.º 370/2015)

La captación de clientes para que apuesten y los servicios de publicidad en el mercado del juego en España son servicios prestados en el TAI y sometidos al IVA

Los servicios de consultoría, de marketing y publicidad que se analizan en este pronunciamiento se limitan al "mercado español", y a criterios de promoción y repercusión en ese mercado, y se prestan por una entidad localizada en el TAI, que paga y refactura posteriormente las inscripciones de los jugadores españoles que participan en torneos de póker celebrados en diversos casinos, la mayoría de ellos ubicados en España, a dos entidades domiciliadas en Gibraltar.

Pues bien, según la Audiencia Nacional, dado que las dos sociedades destinatarias de los servicios están constituidas y domiciliadas fuera del territorio de aplicación del Impuesto, para determinar la localización del hecho imponible, procede aplicar la cláusula de "utilización o explotación efectiva de los servicios", a lo que están legitimados los Estados miembros, conforme habilita la sentencia del TJCE, de 19 de febrero de 2009, y se confirmó por el Tribunal Supremo en la de 6 de abril de 2016.

De acuerdo con los principios que emanan de esos pronunciamientos, si los servicios de publicidad se dirigen al mercado español y los restantes servicios se realizan con la finalidad de captar clientes que participen en juegos on-line organizados por las dos sociedades residentes en Gibraltar, esos servicios se utilizan en territorio español y tributan por IVA.

(Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 17 de julio de 2018, recurso n.º 793/2016)

Sujeto pasivo del IBI y tasa de basura: discrepancias entre la titularidad catastral y la dominical

La razón a que se acoge la sentencia apelada para desestimar el recurso no es otra que, partiendo de que la inclusión en el catastro de una finca no es constitutiva de la propiedad de la misma en favor de quien consta como titular catastral, y no cabiendo duda y siendo tal extremo reconocido por la propia Administración demandante y hoy apelante, llega a la conclusión de que el propietario es el sujeto pasivo de los tributos a que la impugnación se refiere y no el titular catastral. En la mayor parte de los casos el titular catastral lo es también del dominio sobre la finca catastrada, pero también existen numerosos casos en los que tal coincidencia no se produce y en ellos el impuesto ha de ser girado a quien aparece como titular en el Catastro, independientemente de que sea o no el verdadero y efectivo propietario de la finca, motivo por el cual la sentencia apelada debe revocarse. Siendo el Ayuntamiento la entidad que aparecía en el Catastro como titular de la finca, no puede girarse la liquidación tributaria a otra entidad, en este caso, el Estado, que no aparecía en el Catastro como propietario de la parcela y, máxime, cuando el procedimiento de corrección de errores materiales se resolvió sin concretar desde cuando debía producir efectos.

(Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 5 de julio de 2018, recurso n.º 787/2017)

El despido de un trabajador seguido de su inmediata contratación como consejero no supone vinculación y no pone en peligro la indemnización por el IRPF

La recurrente en este procedimiento fue designada, al día siguiente de su despido, consejera de la sociedad mercantil que hasta el día anterior había sido su empleadora. A juicio del TSJ del Principado de Asturias, esa nueva vinculación de carácter no laboral como miembro de un órgano de dirección societaria no debe incluirse en las excepciones que presume el art. 1 RD 439/2007 (Rgto IRPF) que deben dar lugar a no considerar exenta del IRPF la renta obtenida de una indemnización por despido, por lo que la finalidad de la norma –evitar beneficios fiscales sobre presupuestos fraudulentos cual sería un despido seguido de una nueva contratación–, no se produce en un caso como éste.

Y la razón última estriba en la naturaleza jurídica de la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, que ha sido motivo de tensiones entre la jurisdicción social (reconoce la relación como laboral) y la contencioso-administrativo (lo contrario), de los que se hace eco esta sentencia, decantándose por la primera, entendiendo que las cosas no pueden ser de distinta manera para un orden jurisdiccional y para otro conforme al principio de unidad de jurisdicción, dejando a un lado el hecho –reconocido por ella misma– de que la Sala de lo Contencioso-Administrativo tiene dictado, a la espera de sentencia, dictado un auto, de 25 de octubre de 2017, en el que la cuestión litigiosa es precisamente ésta.

(Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, 29 de mayo de 2018, recurso n.º 717/2017)

Carecen de presunción de veracidad las afirmaciones recogidas en los asientos del Registro de la Propiedad

Es forzoso entender que lo que se ha inscrito en el Registro es solo la declaración que ahora hacen los hijos una vez fallecida su madre, que no puede servir para suplantar la voluntad de su madre (que fue suficientemente expresada en su testamento), y no pueden tampoco desmentir la anterior declaración de la principal heredera sobre el hecho de que declaró en su momento haber recibido su parte de la herencia. El Registro de la Propiedad no puede amparar bajo su fe pública lo que solo son meras afirmaciones de partes interesadas, y por supuesto el contenido de sus asientos registrales no supone presunción alguna de veracidad sobre el contenido de las afirmaciones de los documentos que se inscriben (si los son en cambio sobre la existencia de tales declaraciones y la fecha en que se hacen, lo que en este caso no tiene mucha relevancia porque la discusión se ciñe a su contenido). Por supuesto tampoco puede el Registro de la Propiedad vincular a terceros en el sentido que pretende la ahora recurrente, ni mucho menos vincular a la Administración tributaria puesto que lo único que hay detrás de tales asientos registrales son meras declaraciones de partes interesadas que pretenden suplantar la declaración previa de la voluntad testamentaria expresada por la madre de los interesados libremente y ante fedatario público, así como la declaración de la principal heredera sobre que ya había recibido su parte de la herencia. Finalmente en la demanda se critica sin éxito también la supuesta falta de motivación en lo que se refiere a la falta de justificación de que en las liquidaciones se incluyan recargos e intereses por presentación fuera de plazo.

(Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 17 de mayo de 2018, recurso n.º 238/2016)