TS. La ausencia de confirmación escrita no invalida la contratación telefónica de un producto financiero

Contrato de permuta financiera. Swaps. Contratación telefónica de productos financieros. Requisitos.Nulidad por falta de información. Vicios de consentimiento.  La exigencia de registro y confirmación escrita del artículo 33 del Real Decreto 217/2008, no constituyen requisitos ad solemnitatem sino, en su caso, ad probationem.  La confirmación escrita ni es el último eslabón del perfeccionamiento del contrato, ni supone una facultad de desistimiento. Swap contratado por una entidad mercantil con un banco por teléfono. Respecto a los requisitos exigidos en la contratación de productos financieros por vía telefónica se establece que este tipo de contratos se perfeccionan en el momento de la contratación telefónica, cuando concurren la oferta y la aceptación por el cliente, y que los requisitos de registro de grabaciones y de confirmación escrita exigidos por la normativa sirven para acreditar tanto el consentimiento como el objeto del contrato. La ausencia de confirmación escrita,  no vicia de nulidad al contrato ni puede entenderse como una facultad de desistimiento del cliente. La legislación relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros  destinados a consumidores en los que la facultad de desistimiento del  consumidor en el plazo de 14 días está excluida en determinados servicios financieros, entre ellos, los contratos de permuta sobre tipo de interés, como el analizado. Si este tipo de contratación con consumidores supone una excepción a la facultad de desistimiento, con mayor razón no cabe otorgar esta eficacia en el caso de no consumidores, como el planteado. No obstante la sala mantiene la nulidad del contrato porque el banco no informó, con carácter previo a la contratación, de los costes aproximados de cancelación del contrato, sin que la información genérica de la posibilidad de pérdida económica superior al beneficio permitiera al cliente conocer de forma adecuada los riesgos reales que asumía. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 03 de diciembre de 2015, recurso 43/2012)

TJUE. Propiedad intelectual. Protección jurídica de las bases de datos.

La finalidad de la protección jurídica de la Directiva 96/9 es fomentar la implantación de sistemas de almacenamiento y tratamiento de datos para contribuir al desarrollo del mercado de la información en un contexto marcado por un crecimiento exponencial de la cantidad de información generada y procesada anualmente en todos los sectores de actividad. De este modo, la calificación de «base de datos» a efectos de la Directiva 96/9 está supeditada a la existencia de una recopilación de «elementos independientes», es decir, de elementos separables unos de otros sin que resulte afectado el valor de su contenido informativo, literario, artístico, musical u otro. Puede constituir un «elemento independiente» a efectos del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 96/9 no sólo un dato individual, sino también una combinación de datos. Una disminución del valor informativo de un elemento que está relacionada con su extracción de la recopilación en la que figura no excluye necesariamente que ese elemento pueda estar comprendido en el concepto de «elementos independientes», siempre que dicho elemento conserve un valor informativo autónomo. El valor informativo autónomo de un elemento que se extrae de una recopilación debe apreciarse en función del valor de la información no para un usuario tipo de la recopilación, sino para cada tercero interesado en el elemento extraído. El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos, debe interpretarse en el sentido de que los datos geográficos extraídos de un mapa topográfico por un tercero con el fin de elaborar y comercializar otro mapa conservan, después de su extracción, un valor informativo suficiente para poder calificarse de «elementos independientes» de una «base de datos» a efectos de esa disposición.  (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 29 de octubre de 2015,  asunto C-490/14)

AP. Plazo preclusivo para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de cláusulas abusivas de un préstamo hipotecario.

Se declaran nulos los intereses de demora de un préstamo hipotecario por abusivos. El plazo de un mes fijado por la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, por aplicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015, es contrario a la normativa europea en materia de protección de consumidores y usuarios, y ello ha sido porque el legislador ha abierto un plazo sin notificarlo personalmente a los afectados. No han tenido posibilidad de alegar la abusividad de las cláusulas ya que la posibilidad de alegar un nuevo motivo de oposición en función de una notificación no personal, no garantiza el efectivo ejercicio de ese derecho por el consumidor, pues puede ocurrir que los afectados, como sucedió aquí, no se enteren que tenían esa posibilidad de invocar esa nueva causa de oposición. En consecuencia, en virtud de los principios de primacía y efectividad del derecho comunitario considerar que la alegación de abusividad presentada por los consumidores está dentro de plazo. En los contratos de préstamo concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado. Son en este caso abusivos, señalando que la abusividad, es apreciable de oficio y cuyos efectos supone la plena ineficacia de la cláusula, no cabiendo la moderación, pero, eso sí, la declaración de nulidad no comportará el sobreseimiento de la ejecución sino tan solo la inaplicación de la cláusula abusiva, lo que se traduce en la reducción de la suma adeudada. (Vid. STJUE, sala primera, de 29 de octubre de 2015, número C-8/14, en el mismo sentido). (Auto de la Audiencia Provincial de Badajoz, de 20 de noviembre de 2015, recurso 348/2015)

AP. La Audiencia de Balears declara no abusiva la cláusula de vencimiento anticipado de las hipotecas.

Préstamo hipotecario.  Vencimiento anticipado de hipotecas. Cláusulas abusivas. Los parámetros a tener en cuenta en el examen, en abstracto, del posible carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado son los siguientes: a) Naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato, b) carácter esencial o no del incumplimiento tomando en cuenta la duración y cuantía del préstamo, c) legislación nacional para determinar si el consumidor sujeto a la aplicación de esta cláusula puede evitar los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. En el caso concreto, declara que la cláusula de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios no es abusiva ya que el deudor puede evitar las consecuencias del vencimiento anticipado cuando la ejecución hipotecaria tiene por objeto la vivienda habitual abonando tan solo las cuotas vencidas y no la totalidad del préstamo lo que excluye toda sombra de abusividad de la cláusula. El criterio del pleno de la Audiencia Provincial de Balears será de aplicación en los procedimientos en los que se alegue la posible abusividad de la cláusula. Voto particular. (Auto de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de 24 de noviembre de 2015, recurso 242/2015)

TS. Acción social de responsabilidad. Grupo de empresas. Desvío de clientela de una sociedad a otra del mismo grupo. Interés de grupo. Daños a la sociedad filial. Deber de lealtad de los administradores. Perjuicio al socio externo.

El administrador ha de velar por el interés de la sociedad y dirigir su gestión hacia la consecución del objeto y finalidad social de manera óptima, absteniéndose de actuar en perjuicio de los intereses de la sociedad. Este deber de lealtad viene referido al interés de la sociedad que administra, no al de otras, aunque pertenezcan al mismo grupo, aunque sea la sociedad dominante, ni a otros intereses formalmente ajenos, como es el que se ha venido en llamar "interés del grupo". El interés del grupo no justifica, sin más, el daño que sufra una sociedad filial y que puede repercutir negativamente tanto en sus socios externos como en sus acreedores. La existencia de un grupo de sociedades supone que, cuando se produzcan conflictos entre el interés del grupo y el interés particular de una de las sociedades que lo integran, deba buscarse un equilibrio razonable entre un interés y otro, que haga posible el funcionamiento eficiente y flexible de la unidad empresarial, pero impida a su vez el expolio de las sociedades filiales y la postergación innecesaria de su interés social, de manera que se proteja a los socios externos y a los acreedores de cualquier tipo. Ese equilibrio puede buscarse en la existencia de ventajas compensatorias que justifiquen que alguna actuación, aisladamente considerada, pueda suponer un perjuicio para la sociedad. En el presente caso, la Audiencia ha dejado sentado que no han existido tales ventajas compensatorias del grupo para con la sociedad filial, previas o posteriores, siendo que, la actuación del administrador demandado, al desviar a otra sociedad del grupo la mayor parte de la clientela que había logrado captar la sociedad de la que era administrador, no solo ha provocado un daño patrimonial claro a dicha sociedad, sino que ha puesto en serio peligro su viabilidad y solvencia, al provocar que la sociedad haya entrado en pérdidas de cuantía considerable durante los ejercicios siguientes a la actuación cuestionada, lo que puede dar lugar a la desaparición de la sociedad, en vez de haber procedido en su momento a realizar una disolución y liquidación ordenada que hubiera respetado el derecho a la cuota liquidativa del socio.  (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 11 de diciembre de 2015, recurso 2141/2013)