Registro de la Propiedad. Sucesiones. Sustitución fideicomisaria. Fideicomiso de residuo. Facultades de disposición del heredero fiduciario.

El Código Civil ofrece, más que una definición, una aproximación al concepto de sustituciones fideicomisarias, al referirse a ellas en el artículo 781 descriptivamente respecto de uno de los elementos que es considerado como natural y no esencial de dicha institución jurídica, la obligación de que el heredero conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia. En efecto, frente a la sustitución fideicomisaria ordinaria, en el denominado fideicomiso de residuo se faculta al primer llamado para disponer de los bienes hereditarios o fideicomitidos, por lo que la posición del fideicomisario queda en términos materiales notoriamente disminuida. El fideicomiso de residuo es una sustitución fideicomisaria con unos rasgos distintivos propios, pues aunque en él se mantiene lo que se suele considerar como esencial a su naturaleza jurídica de toda sustitución fideicomisaria, cual es el llamamiento múltiple, en ella el deber de conservar los bienes fideicomitidos (no esencial sino natural), puede adquirir diversas modalizaciones a la vista de las facultades dispositivas, más o menos amplias, que haya conferido el testador. Y tradicionalmente se ha venido considerando que la mayor o menor amplitud de la facultad de disposición concedida al fiduciario da lugar a la aparición del fideicomiso si aliquid supererit (si queda algo) y del fideicomiso o de eo quod supererit (de lo que deba quedar). En el fideicomiso si aliquid supererit se exime totalmente al fiduciario del deber de conservación, de tal forma que se concede al mismo la facultad de disposición de los bienes de la herencia, de suerte que el fideicomisario solo podrá enajenar o gravar aquellos bienes hereditarios de los que el fiduciario, pudiendo disponer, no haya dispuesto. Mediante el fideicomiso de eo quod supererit se exime del deber de conservación de los bienes hereditarios al fiduciario únicamente respecto de parte de la herencia, de modo que el fideicomisario tendrá derecho a todo lo que quede de la parte disponible de la herencia, si quedase alguna parte, y a la íntegra parte de la herencia que por expresa voluntad del testador debía conservarse para entregárselo a aquel. En la tarea de averiguación de la voluntad o intención del testador son útiles determinados elementos interpretativos, que cuando se trata de fideicomisos de residuo pueden ser de especial interés, como por ejemplo y cuando la cláusula se refiera a actos de disposición sin más, el que se haya consignado en el testamento una clara regla de exclusión del juego de la subrogación real respecto de los posibles actos dispositivos, ya que, de haber sido así, parecería de todo punto evidente que el fiduciario estaría autorizado para disponer también a título gratuito, pues al no fijarse barreras a la posible actuación del fiduciario el fideicomitente está rebajando de manera más que notable las expectativas del fideicomisario de recibir bienes del fideicomitente. (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 9 de junio de 2015)

Registro Mercantil. Depósito de cuentas. Sociedad no obligada a verificación contable. Informe de verificación por auditor nombrado con carácter voluntario concluyendo que no puede expresar opinión sobre las cuentas.

Desde el punto de vista del Registro Mercantil y a los efectos de decidir si las cuentas de una sociedad determinada pueden o no ser objeto de depósito, es competencia del registrador Mercantil y de la Dirección General de los Registros y del Notariado en vía de recurso determinar el valor de dicho informe a los efectos de practicar operaciones en el Registro Mercantil. En este sentido, para determinar si procede el depósito de cuentas de una sociedad obligada a auditarse, es preciso analizar si con el informe aportado se cumple o no con la finalidad prevista por la legislación de sociedades y si con él se respetan debidamente los derechos del socio cuando se ha instado su realización. Sobre esta base este Centro Directivo ha elaborado su doctrina, relativa a en qué supuestos y bajo qué circunstancias debe rechazarse el depósito de cuentas cuando del informe de verificación pueda derivarse que aquéllas no cumplen debidamente la finalidad de reflejar adecuadamente el estado patrimonial de la sociedad. En cualquier caso, partiendo de que la finalidad de la norma es dar satisfacción al interés de socios y terceros o de un socio minoritario en que se nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio. La doctrina así elaborada se justifica por la necesidad de que el informe de verificación y las cuentas a que se refiere están llamadas legalmente a satisfacer un interés protegible que se identifica con el de socios y terceros en el supuesto de sociedades obligadas, y con el del socio instante en el supuesto de solicitud de nombramiento de auditor por minoritario. Solo en estos supuestos puede afirmarse que procede plantearse si la documentación aportada al Registro para su depósito frustra o no el interés del socio y de los eventuales terceros a la revisión de fiabilidad de las cuentas anuales, de modo que solamente cuando así ocurra debe rechazarse su depósito en el Registro Mercantil. (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 9 de junio de 2015) 

Registro de la Propiedad. Dación en pago. Falta de manifestación expresa por los representantes de la entidad bancaria cesionaria del carácter de activo esencial de los inmuebles adquiridos.

Aun cuando no se puede afirmar que constituyan actos de gestión propia de los administradores la adquisición, enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales, debe tenerse en cuenta que el carácter esencial de tales activos escapa de la apreciación del notario o del registrador, salvo casos notorios -y aparte el juego de la presunción legal si el importe de la operación supera el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado-. Por ello, es muy difícil apreciar a priori si un determinado acto queda incluido o no en el ámbito de facultades conferidas a los representantes orgánicos de la sociedad o, por referirse a activos esenciales, compete a la junta general; y no puede hacerse recaer en el tercero la carga de investigar la conexión entre el acto que va a realizar y el carácter de los activos a los que se refiere. Dado que el carácter esencial del activo constituye un concepto jurídico indeterminado, deben descartarse interpretaciones de la norma incompatibles no sólo con su ratio legis sino con la imprescindible agilidad del tráfico jurídico. Así, una interpretación de ese tipo es la que exigiera un pronunciamiento expreso de la junta general en todo caso, por entender que cualquiera que sea el importe de la operación puede que se trate de un activo esencial. Y, por las mismas razones, tampoco puede estimarse exigible esa intervención de la junta en casos en que sea aplicable la presunción legal derivada del importe de dicha operación. De seguirse esas interpretaciones se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la sociedad por la junta general, con las implicaciones que ello tendría en el tráfico jurídico. No obstante, y aunque normalmente el notario carecerá de suficientes elementos de juicio de carácter objetivo para apreciar si se trata o no de activos esenciales, es necesario que en cumplimiento de su deber de velar por la adecuación a la legalidad de los actos y negocios que autoriza, a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes -que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico-, despliegue la mayor diligencia al informar a las partes sobre tales extremos y reflejar en el documento autorizado los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad. Así, cobra sentido, por ejemplo, la exigencia de una certificación del órgano social o manifestación del representante de la sociedad sobre el hecho de que el importe de la operación no haga entrar en juego la presunción legal establecida por la norma (por no superar el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado) o, de superarlo, sobre el carácter no esencial de tales activos. (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 11 de junio de 2015) 

Registro Mercantil. Junta. Aprobación de cuentas. Sistema de convocatoria. Comunicación individual y escrita a los partícipes. Sistema adoptado en una modificación estatutaria anterior, a su vez no inscrita por defectos en la convocatoria.

La certificación que contenga el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales y de la aplicación del resultado, es uno de los documentos a depositar para cumplir la obligación de la presentación de las cuentas anuales, debiendo el registrador calificar si todos los restantes documentos están debidamente aprobados por la junta general. Por tanto, el deber de calificación se extiende a la validez de la junta que sobre la aprobación de las cuentas se haya pronunciado, empezando por la convocatoria de la misma, como requisito de su regular constitución. En el caso presente, la convocatoria se ha efectuado por medio de carta certificada-burofax (resultando así de la certificación expedida por los administradores). Tal forma de convocatoria constituye uno de los medios que, en sustitución del sistema legal de publicidad mediante anuncios generales, es admitido y conforme a la Ley de Sociedades de Capital: el sistema legal puede ser obviado si los estatutos establecen que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso del expediente, en junta anterior a la convocada mediante tales comunicaciones individuales para la aprobación de las cuentas y objeto de este expediente, la sociedad procedió a modificar sus estatutos, dando paso al sistema individual de convocatoria. No obstante, tal acuerdo no ha alcanzado la inscripción. Cierto es que, en punto a la forma de la convocatoria, ha de estarse a lo que resulte de los estatutos, norma orgánica de la sociedad, siempre y cuando no hayan éstos quedado sin efecto como consecuencia de una ulterior modificación legal que, con carácter imperativo, deba prevalecer. Pero tal criterio sólo puede resultar aplicable en el caso de que la modificación estatutaria se haya adoptado con todos los requisitos y garantías precisos para su validez y eficacia, lo que, concurriendo la circunstancia de haberse rechazado su inscripción al entenderse que la junta que adoptó el cambio estatutario no fue válidamente convocada, no puede, cuando menos, afirmarse plenamente; ni el contenido de esos estatutos se halla amparado por los efectos legitimadores de la inscripción.  (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 15 de junio de 2015)

Registro de la Propiedad. Prohibición de disponer sobre fincas donadas: necesidad de consentimiento de los donantes para que el donatario pueda enajenarlas. Donante imposibilitado para prestar consentimiento por enfermedad neurodegenerativa.

Las prohibiciones de disponer no son verdaderos derechos reales cuya inscripción perjudique a terceros adquirentes sino restricciones que, sin atribuir un correlativo derecho al beneficiado por ellas, limitan el ejercicio de la facultad dispositiva (ius disponendi) de su titular; tales restricciones no impiden la realización de actos dispositivos forzosos, sino tan sólo los actos voluntarios de transmisión inter vivos, por lo que un bien gravado con una prohibición de disponer es susceptible de ser transmitido mortis causa. Así resulta del principio de libertad de tráfico, el cual exige que las limitaciones legítimamente impuestas a la propiedad y, en consecuencia, a su facultad dispositiva, sean interpretadas de forma restrictiva sin menoscabo de los intereses que las justifican. Los artículos 26 y 27 de la Ley Hipotecaria hacen referencia a las prohibiciones de disponer desde la perspectiva registral. Pero al carecer el Código Civil de una regulación completa de la figura de las prohibiciones de disponer o enajenar, puede afirmarse que la legislación hipotecaria constituye en esta materia legislación civil sustantiva. Por lo demás, sus efectos son diferentes según procedan de actos a título oneroso o gratuito: las prohibiciones voluntarias establecidas en actos a título gratuito tienen eficacia real y, en caso de incumplimiento, producen la nulidad de los actos dispositivos que las contravengan (salvo que los constituyentes de la prohibición establezcan un efecto distinto para el caso de contravención). Por contra, las impuestas en actos a título oneroso no tienen eficacia real y su infracción sólo provoca la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados. Por ello, su acceso al Registro esta´ regulado de diferente forma según se trate de unas u otras. Siendo de libre configuración por el donante el pacto añadido a la disposición gratuita de bienes, no cabe duda de que éste puede modular la prohibición que tenga a viene establecer, disponiendo por ejemplo la forma de ejercicio o el efecto de la contravención. Ha de observarse que el consentimiento de la donante no va dirigido a obtener un beneficio económico para sí, ni a la subrogación de un bien, ni la recuperación de los bienes donados. Ni siquiera puede considerarse que su ejercicio o no ejercicio conlleve un perjuicio en su esfera patrimonial, sino que estamos ante una facultad que se enmarca en el acto de gratuidad originario y en su misma causa, no necesariamente, por sí misma, personalísima. Lo que se le ha impuesto a la donataria con la exigencia del consentimiento de los donantes, o del que sobreviva, es una limitación a la facultad de disponer, natural en el derecho de propiedad. Debe señalarse que además de constituir una restricción de la facultad de disponer supone el reconocimiento de un ámbito de poder en favor de quien ha de consentir el acto dispositivo, en el presente caso los donantes o quien sobreviva. Atribuye una facultad de respeto, que puede ser exigido por quien ha de consentir, pudiendo destruir erga omnes, es decir, frente a terceros adquirentes no protegidos por una adquisición a non domino, la aparente eficacia jurídica que pudiera crear el acto dispositivo realizado sin su consentimiento. (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 16 de junio de 2015)