Comentario a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas 186/2021, de 17 de febrero y su voto particular

Glòria Poyatos i Matas
Magistrada especialista Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas)

«Se identifica el derecho con los lados jerárquicamente superiores y «masculinos» de los dualismos. Aunque la «justicia» sea representada como una mujer, según la ideología dominante el derecho es masculino y no femenino.»

Frances Olsen (El sexo del derecho)

1. Introducción

Este artículo analiza la STSJ de Canarias/Las Palmas 186/2021, de 17 de febrero  y el voto particular que, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 260.2 de la LOPJ, formulé, por discrepar, desde la mayor consideración y respeto, con el criterio mayoritario, considerando que debió plantearse una cuestión prejudicial ante el TJUE. Resumidamente, porque la actual redacción del artículo 205.1 b) de la LGSS es sospechoso de discriminar (indirectamente) a las mujeres, al no tener en cuenta el tiempo dedicado a cuidados familiares y crianza de hijos/as, en la contabilización del periodo de carencia específica, exigible para acceder a la pensión de jubilación contributiva.

La mayoría de la Sala se pronunció a favor de desestimar el recurso de suplicación al apreciar «cuestión nueva» y entender que no procede, en este caso, la aplicación de la «doctrina del paréntesis». Tanto la Entidad Gestora (INSS) como el juzgado desestimaron la solicitud de pensión de jubilación de la trabajadora, a pesar de reunir el periodo de carencia genérica, por no cumplirse el requisito de carencia específica, esto es, que dos años de cotización debían «estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho» (art. 205.1 b) LGSS). No obstante, no se tuvieron en cuenta las circunstancias familiares de la trabajadora (tres hijos biológicos). La demandante carece de cotizaciones durante el periodo comprendido entre el 2/7/1991 y el 26/3/2004 pero durante dicho periodo, tuvo a uno de sus tres hijos biológicos, siendo los otros dos de muy corta edad (3 y 4 años en 1991), lo que evidencia una conectividad entre el «apartamiento» y los cuidados de sus descendientes.

La obligación de diligencia debida, se ha forjado internacionalmente a través de los estándares contenidos en tratados internacionales y las distintas observaciones generales emitidas por los comités especializados, que han concretizado que las normas relativas a los derechos básicos de la persona, son obligaciones erga omnes. Es una obligación vinculante para los Estados, en cada caso, promover el respeto universal y la observancia de los derechos humanos y las libertades fundamentales. En la misma línea, aunque proyectada exclusivamente respecto al derecho antidiscriminatorio por razón de género, se pronuncia la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (CEDAW). España ya ha sido condenada por el Comité Cedaw precisamente por el incumplimiento de la citada diligencia debida por parte del poder judicial, en el caso Ángela González.

Además, los jueces y juezas de España están vinculados por la amplia normativa de la UE tal como expresamente ordena el artículo 4 bis de la LOPJ. La Recomendación 2016/C 439/01, relativa al planteamiento de cuestiones prejudiciales, recuerda que la remisión prejudicial es un mecanismo del derecho de la UE que tiene por objeto garantizar la interpretación y la aplicación uniformes de este derecho en el seno de la Unión.

2. Jubilación, carencia específica y doctrina del paréntesis

El artículo 205.1.b) de la LGSS regula el requisito de carencia específica para acceder a la pensión de jubilación contributiva y normativiza la doctrina jurisprudencial del paréntesis. De este modo, si se accede a la pensión desde una situación de alta o asimilada, sin obligación de cotizar, el período de dos años requerido se contabiliza dentro de los quince años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

Se aplicó a la actora el paréntesis, pero exclusivamente a los periodos de desempleo anteriores al hecho causante, sin tenerse en cuenta sus circunstancias familiares y más concretamente que durante el periodo de tiempo en el que permaneció aparentemente «apartada» del mercado laboral dio a luz a uno de sus tres hijos biológicos (nacidos en 1987, 1989 y 1994), siendo de muy corta edad los otros dos. La concurrencia de la práctica de cuidar familiares, como elemento impeditivo del cumplimiento del requisito legal de carencia específica, tiene un impacto desproporcionado de género, que puede incidir en el acceso a las pensiones, perjudicando más a las mujeres trabajadoras. Lo anterior podría tener relación con el impacto de género desproporcionado en el cobro de las pensiones de jubilación contributivas en España pues a tenor de los datos estadísticos del INSS¹, del total de pensiones contributivas de jubilación generadas en 2019 solo el 38,44% fueron para las mujeres.

De otro lado, la jurisprudencia ha omitido extender la doctrina del paréntesis a casos en los que la persona trabajadora deba abandonar el mercado laboral por causa de los «cuidados», exigiéndose siempre formalmente el «animus laborandi» como elemento central en la aplicación jurisprudencial de la doctrina del paréntesis, que se traduce, genéricamente, en la inscripción como demandante de empleo. Esta doctrina no tiene en cuenta que no siempre puede compatibilizarse el cuidado de familiares con el trabajo efectivo.

Ante las deficiencias legislativas detectadas en la norma española, sospechosa de discriminar indirectamente a las trabajadoras en relación con sus compañeros varones, se suscita una duda interpretativa en relación con la legislación de la UE, consistente en si la exclusión en la aplicación de la doctrina del paréntesis, a efectos del cómputo del periodo de carencia específica para acceder a la pensión de jubilación contributiva, del tiempo dedicado al cuidado de personas dependientes, se opone al artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo.

3. Conclusiones

El derecho tiene género y no es femenino. Ello no es excepcional sino el resultado lógico de la ductilidad de una disciplina más, que no se ha librado de las históricas influencias sociales y culturales sostenidas sobre dualismos opuestos, sexualizados y jerarquizados.

Nuestro ordenamiento jurídico se ha esculpido por hombres que se han tomado a sí mismos como patrón de los denominados «valores sociales»que sostienen el derecho. Pero tales «valores» ni son tan neutros ni tan sociales. La exclusión de los valores asociados a la feminidad, y en general de las experiencias, preocupaciones y aspiraciones de las mujeres o de la infancia, son un acto de coherencia con un concepto de «productividad», impuesto por los poderes económicos, que desprecian los cuidados.

La actual configuración legal de la carencia específica y la doctrina del paréntesis, se ha diseñado de espaldas a las demandas de cuidados de familiares. Se ha esculpido atendiendo a un concepto mercantilista del «buen» aprovechamiento del tiempo, que penaliza contributivamente a quien se atreve a cuidar. Ello también tiene un impacto indirecto sobre nuestros niños, niñas y adolescentes como causantes, en muchos casos, de las demandas de cuidados que son incompatibles con el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a las pensiones.

Por ello, el artículo 205.1 b) de la LGSS es sospechoso de discriminar indirectamente a las trabajadoras. Dicha sospechosa discriminación pudiera colisionar con la normativa de la UE y por ello, como jueces y juezas de Europa, se debió plantear la cuestión prejudicial.