No cabe aplicar la reforma penal de 2010 cuando en esa fecha la víctima ya no era menor de 13 años
La Sala II del Tribunal Supremo ha condenado en su sentencia de 15 de febrero de 2017, a tres años y nueve meses de prisión al padrastro y a la madre de una chica de la que el primero abusó sexualmente durante nueve años en la vivienda familiar en Zaragoza, desde que la víctima tenía 11 ó 12 años de edad, hasta que cumplió los 20 años, cuando la joven procedió a grabar en un teléfono móvil los tocamientos libidinosos de su padrastro hacia ella, una prueba videográfica que se tuvo en cuenta por la Audiencia Provincial de Zaragoza para la condena.
Los dos acusados fueron condenados por la Audiencia de Zaragoza a 6 años de prisión como autores de un delito continuado de abusos sexuales sobre una menor de 13 años, abusos que fueron perpetrados por el compañero sentimental de la coacusada, madre de la menor, quien propuso a aquél que los perpetrara. Sin que la recurrente adoptara después ninguna medida para evitar tales hechos durante los nueve años que, aproximadamente, se ejecutaron los abusos en la vivienda familiar con su conocimiento.
Ahora el Supremo, por un lado, rechaza los recursos interpuestos por ambos recurrentes en lo que respecta a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al comprobar que hubo un testimonio de cargo de la víctima “extenso y rico en contenido incriminatorio”, que aparece corroborado por otras pruebas testificales (de dos hijas naturales del acusado) y la grabación de móvil aportada por la propia denunciante.
Sin embargo, reduce la pena de 6 años a 3 años y 9 meses a cada uno al prosperar la tesis jurídica formulada por el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones en el sentido de que no cabe aplicar la redacción del Código Penal implantada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, como hizo la Audiencia de Zaragoza, pues cuando esa reforma entró en vigor —el 24 de diciembre de 2010— la denunciante ya no era menor de 13 años, sino que había cumplido los 16 años de edad (nació el 20 de mayo de 1994).
Por lo cual, se aplicó indebidamente la reforma de 2010 a los hechos cometidos entre los años 2005 a 2007, que fue el periodo de consumación delictiva en que la menor sí tenía menos de 13 años, aplicación retroactiva que vulnera los artículos 9.3 de la Constitución (que recoge el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables) y 2 del Código Penal, así como la disposición transitoria primera de la LO 5/2010.
En el tiempo en que la víctima tenía menos de 13 años de edad la norma aplicable era la establecida en el art. 181.1, 2 y 4 del Código Penal, en relación con el art. 180.1.4º y 74.1 del mismo texto legal, según la redacción correspondiente a la LO 11/1999, de 30 de abril, que entró en vigor el 21 de mayo siguiente. La aplicación de esta redacción del texto legal conlleva una reducción notable de la pena para ambos acusados, aunque se haya aplicado, como pedía el fiscal, la máxima pena posible (3 años y 9 meses).
En definitiva, la Fiscalía y el Supremo comparten la incardinación de los hechos declarados probados en un delito continuado de abusos sexuales sobre una víctima menor de 13 años es correcta, concurriendo además la agravación específica de haberse prevalido de la relación de parentesco con la menor y ser los dos acusados los que incurrieron en los hechos, pero no cabía aplicar la reforma penal de 2010 cuando en esa fecha la víctima ya no era menor de 13 años. Para aplicar el Código Penal en la versión que entró en vigor en diciembre de 2010 era preciso que la víctima tuviera menos de 13 años en esa fecha, circunstancia que no se daba.
El Supremo mantiene la pena impuesta por la Audiencia de Zaragoza de prohibir a ambos acusados, por un periodo de siete años computado desde la firmeza de la resolución, la aproximación a la víctima en cualquier lugar donde se encuentre, así como el acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, a una distancia inferior a 200 metros, y la comunicación con ella por cualquier medio. También deberán abonarle conjuntamente 13.000 euros por los graves daños morales ocasionados.
Fuente: Poder Judicial