Inexistencia de cosa juzgada cuando en un proceso ejecutivo previo no había posibilidad procesal de oponer la abusividad de cláusulas de un préstamo hipotecario

Préstamo hipotecario. Proceso de ejecución hipotecaria. Cláusula abusiva referida al interés de demora. Nulidad. Proceso declarativo posterior. Cosa juzgada. Improcedencia de la apreciación de la cosa juzgada cuando en el proceso ejecutivo previo no había posibilidad procesal para oponer la abusividad de las cláusulas que se aduce en el declarativo posterior. La sentencia trae causa de un juicio ordinario en el que se pretendió la declaración de nulidad de varias cláusulas insertas en un préstamo hipotecario por ser abusivas, con la peculiaridad de que el préstamo ya se había resuelto y se habían ejecutado los bienes que servían de garantía al mismo. La sentencia de apelación apreció la excepción de cosa juzgada al entender que los prestatarios pudieron oponer la existencia de cláusulas abusivas en el proceso de ejecución, ya que cuando se inició este proceso ya existía jurisprudencia del TJUE que permitía la apreciación de oficio de la abusividad de determinadas cláusulas insertas en contratos con consumidores. La sala estima el recurso extraordinario por infracción procesal y declara que no existe cosa juzgada pues, cuando se despachó la ejecución en el procedimiento hipotecario no era todavía inconcuso en la jurisprudencia comunitaria que el juez, ante la falta de oposición de la parte ejecutada, tuviera que examinar de oficio si el contrato que constituía el título ejecutivo contenía cláusulas que, siendo determinantes de la ejecución, pudieran resultar abusivas para el consumidor ejecutado. Además, la legislación procesal vigente a dicha fecha -la LEC en su redacción anterior a la Ley 1/2013- no permitía oponerse a la ejecución mediante la alegación de la existencia de cláusulas abusivas en el título. En su virtud, no puede apreciarse la concurrencia de cosa juzgada en un proceso declarativo posterior, cuyo fundamento es la abusividad de determinadas cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, si cuando se tramitó la ejecución no era posible legalmente formular dicha pretensión por vía de oposición. En consecuencia, se anula la sentencia recurrida y se confirma la del juzgado que declaró la nulidad de la cláusula referida al interés de demora y condenó a la entidad demandada a indemnizar a los actores en la cantidad de 11.048,19 euros. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 27 de septiembre de 2017, rec. 392/2015)

Nulidad parcial de hipoteca multidivisa por falta de transparencia

Préstamo hipotecario en divisas. Nulidad parcial. Falta de transparencia. El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la LMV. Cambio en la doctrina jurisprudencial. Los Jueces y Tribunales deben aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank (asunto C-312/14), consideró que las operaciones de cambio de divisa, accesorias a un préstamo que no tiene por finalidad la inversión, no constituyen un instrumento financiero distinto del propio préstamo, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste. Dado que la cuestión de qué debe entenderse por instrumento financiero, producto o servicio de inversión a efectos de la aplicación de la normativa sobre el mercado de valores es una cuestión regulada por la Directiva MiFID, la sala modifica la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio, y declara que el préstamo hipotecario denominado en divisas no es un instrumento financiero regulado por la LMV. Lo anterior supone que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en  dicha normativa, pero no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria. En el presente caso, la entidad bancaria no explicó adecuadamente a los prestatarios la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con el euro, que es la moneda en que éstos reciben sus ingresos, ni las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos. La falta de transparencia de las cláusulas multidivisa ha generado para los prestatarios un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudieron comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos y se ha agravado su situación económica y jurídica. En consecuencia, la sala estima que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia y casa la sentencia recurrida, declarando la nulidad parcial del préstamo y la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros. La nulidad total del contrato de préstamo supondría un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 15 de noviembre de 2017, rec. 2678/2015)

Obligación de diligencia y transparencia en interés de sus clientes de las entidades de crédito

Mercado de Valores. Entidades de crédito. Procedimiento sancionador. Infracciones graves. Obligación de diligencia y transparencia. Cobro de comisiones. Alcance de la obligación impuesta a las entidades que prestan servicios de inversión de actuar y comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes del actual artículo 208 del TR de la Ley del Mercado de valores (RDLegis. 4/2015), en relación con el régimen de incentivos que perciben dichas entidades de gestión de servicios financieros regulado en el artículo 59 del Real Decreto 217/2008. La entidad bancaria recomendó (en el ámbito del asesoramiento financiero a clientes minoristas) y adquirió (como gestor de carteras de clientes) clases de acciones de IIC extranjeras con mayores comisiones de gestión que otras del mismo compartimento lo que incumple la condición establecida en el artículo 59.b).ii) del Real Decreto 217/2008 dado que la recomendación y adquisición de esas series con comisiones más caras para sus clientes, además de no suponer un aumento de la calidad del servicio prestado a sus clientes, entorpeció el cumplimiento de la obligación de  actuar en el interés óptimo de los mismos. La calidad de servicio e interés del cliente - pueden reputarse como conceptos jurídicos indeterminados pero son susceptibles de concretarse mediante criterios lógicos y pasa porque obtenga la mayor ganancia posible y en este caso la comisión de gestión (mas alta en comparativa con otras posibles), disminuyen la rentabilidad para el partícipe sin un aumento de la calidad del servicio es decir sin justificación. Todo ello sin olvidar que la Entidad, que es la que diseña el sistema, tenía los medios adecuados para detectar que el diseño de su modelo de gestión estaba ocasionando, en la práctica, de forma generalizada un sobrecoste para sus clientes, y tenía la capacidad de evitarlo, como de hecho sucedió cuando, a raíz de la inspección realizada por la CNMV, el Banco, aun manteniendo el modelo de gestión de " arquitectura abierta ", modificó su diseño para corregir el perjuicio que se estaba causando a los clientes. Por tanto se señala que la obligación de actuar con diligencia y transparencia y en interés de sus clientes, que prevé el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores (actual art. 208 del RDLeg 4/2015), debe interpretarse en el sentido de que las entidades que prestan servicios de inversión no pueden aplicar sistemas o modelos de gestión de IIC estandarizados que comporten la percepción de incentivos de terceros por la prestación de servicios de intermediación financiera, que supongan un excesivo sobrecoste en comisiones, en cuanto estimamos que entorpezcan o dificulten el cumplimiento de ese deber jurídico.  A efectos de la cuantía de la multa, la estimación exacta del impacto negativo materializado resulta compleja, ya que exigiría analizar la situación diversa de cada cliente, no obstante puede estimarse globalmente alrededor de los 5 millones de euros, por lo que la sanción de  2 millones no resulta desproporcionada. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo de lo Contencioso administrativo,  de 18 de octubre de 2017, recurso 225/2016)

Responsabilidad de las entidades de asistencia sanitaria por mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centro médicos

Contratos de seguros. Seguro de asistencia sanitaria.  Seguro de enfermedad  o de reembolso. Responsabilidad de las entidades aseguradoras de asistencia sanitaria por mala praxis de los facultativos. La responsabilidad de las entidades aseguradoras de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centros médicos, ha venido reconociéndose o rechazándose en función de diversos criterios, uno de ellos el que resulta de la relación de contrato que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica, con apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos. El contrato de seguro de asistencia sanitaria exige la previa concertación entre la entidad aseguradora y cada uno de los médicos y centros hospitalarios que forman su cuadro médico, lo cual se produce por medio de un contrato de arrendamiento de servicios estableciéndose así una relación de dependencia cuando menos económica y funcional. En estos casos, los médicos actúan como auxiliares de la aseguradora y en consecuencia corresponde a ésta la responsabilidad de la adecuada prestación a que se obliga a resultas del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de los auxiliares se encuentra comprometida por el deudor según la naturaleza misma de la prestación. La garantía de la prestación contractual se tiene en cuenta, pues, como criterio de imputación objetiva, cuando aparece que la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio. Desde esta perspectiva, la responsabilidad de la aseguradora tiene carácter contractual, pero no excluye la posible responsabilidad del profesional sanitario frente al paciente con carácter solidario respecto a la aseguradora y sin perjuicio de la acción de regreso de ésta contra su auxiliar contractual. Al asegurado se le garantiza la asistencia médica, en los términos que autoriza la Ley de Contrato de Seguro y lo convenido en el contrato, y esta relación que se establece entre una y otra parte garantiza al asegurado, entre otras cosas, las prestaciones sanitarias incluidas en la póliza por medio de un cuadro médico que viene a actuar como auxiliares contractuales para la realización de las prestaciones, a partir de lo cual es posible responsabilizarla por los daños ocasionados, ya sea por concurrir culpa in eligendo o porque se trata de la responsabilidad por hecho de tercero. El médico no es elegido por el paciente, sino que viene impuesto por la aseguradora dentro de los que pone a su disposición, y desde esta relación puede ser condenada por la actuación de quien presta el servicio en las condiciones previstas en la póliza, en razón de la existencia o no de responsabilidad médica o sanitaria, en el ámbito de la prestación contractualmente convenida, en unos momentos en que la garantía y calidad de los servicios mediante sus cuadros médicos se oferta como instrumento de captación de la clientela bajo la apariencia y la garantía de un servicio sanitario atendido por la propia entidad. (Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1,  de 25 de septiembre de 2017, recurso 233/2017)

Abusiva la cláusula que repercute todos los gastos en el prestatario en un préstamo hipotecario

Contratos bancarios. Préstamos con garantía hipotecaria. Nulidad de clausulas bancarias. Gastos de hipoteca. Actos jurídicos documentados. Gastos notariales. Gastos registrales. Impugnación por abusividad de ciertas condiciones generales de contratación existente en el contrato de préstamo hipotecario que los actores suscribieron en su día con la entidad financiera. Cláusula abusiva y por ende nula, en la medida subyace en ella una evidente intención de imputar al deudor cualquier gasto o tributo que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir. Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta del Banco. Se trata de una estipulación no negociada individualmente, es decir, predispuesta por el empresario que goza de una superior posición negociadora y que ocasiona, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, un evidente e importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Analizando en detalle cada uno de los apartados de esa cláusula, respecto al impuesto de actos jurídicos documentados, la consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula por su abusividad, es que debe tenérsela por no puesta y el pago del tributo de actos jurídicos documentados vendrá regido entonces por las normas legales que lo disciplinan y por ello no condena al banco al reintegro, sobre la base sustancial de que, en cualquier caso, el obligado tributario del mentado impuesto conforme a la legislación vigente sería siempre el prestatario por lo que en este caso la declaración de nulidad deviene superflua. Respecto a los gastos notariales y registrales se señala que establecida la nulidad de esta cláusula, el problema es determinar si tal declaración de nulidad debe tener como consecuencia la restitución por el banco al consumidor del importe de estos gastos notariales y registrales. La retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial atribuido al préstamo hipotecario en su conjunto, siendo la base minutable el importe global de las obligaciones que asume el prestatario y que resultan garantizadas con hipoteca, esto es, a la cifra de responsabilidad. Es decir, se establece una norma de primer grado con la obligación del pago incumbiendo al requirente, y solo en defecto de aquel la obligación de pago se atribuye al sujeto interesado. Pero es perfectamente factible que ambas partes -prestamista y prestatario- requieran la intervención del notario, como es en este caso, por lo que ambos son deudores de la minuta por mitad los obligados a pagar esos gastos notariales (solidarios), pero es que además, tanto el prestamista (obtiene titulo ejecutivo y privilegiado) como el prestatario (conseguir el préstamo hipotecario en condiciones más ventajosas que si fuera préstamo personal) tienen interés en el otorgamiento de esta escritura pública. Por lo que se refiere a los gastos registrales, la consecuencia de la declaración de nulidad es tener por no puesta la cláusula, y entonces debe pagarlos aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote y no cabe ninguna duda de que la hipoteca se inscribe a favor del Banco, que es a favor de quien se constituye el derecho real de garantía, y quien lo adquiere. Por lo tanto, es meridiano que conforme a las reglas expuestas, es el Banco quien debe abonar todos los derechos de registro (ya que quién tiene interés en obtener la financiación, es en este caso irrelevante). Respecto a la cláusula que impone al prestatario en caso de incumplimiento de pago el pago de gastos procesales y costas así como los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista es abusiva y nula ya que deben aplicarse las normas ordinarias y que se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto, o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo; y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a su costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales infringe normas procesales de orden público, e introduce un evidente desequilibrio. Respecto a la cláusula que impone al prestatario el pago de los gastos de conservación del bien hipotecado y la suscripción de seguro de incendios y que impone al prestatario la obligación de conservar la finca hipotecada, no procede la declaración de nulidad. El hecho de que el acreedor hipotecario pueda comprobar o inspeccionar la finca a estos solos efectos (sin que ello suponga en modo alguno el que pueda entrar en ella sin consentimiento de su titular) no es prima facie contrario a la Ley. Conservar la finca es una obligación legal del hipotecante, por lo que no puede considerarse abusiva- sino más bien inane. Por otro lado, asumir por el prestatario los gastos derivados de la contratación del seguro de daños por el valor de tasación, no parece que esta previsión sea desproporcionada. Otra cosa distinta sucedería si la cláusula impusiera al prestatario la obligación de contratar seguro con una compañía concreta. También  sería nula la clausula, al  no haber negociación, que establece una regla de imputación de pagos distinta de la prevenida en el artículo 1.172 del Código Civil - concediendo a la entidad una total libertad en la decisión sobre la imputación de los saldos a los pagos que estime, sin que pueda admitirse que el consumidor conociera el real alcance patrimonial de dicha estipulación y sin ninguna correlativa contraprestación ni causa que justifique su imposición. Es nula también la clausula que establece el pago de determinadas comisiones (por incumplimiento de cuotas, por subrogación, modificaciones de condiciones), ya que se instaura como clausula prerredactada e impuesta sin reflejo real en los gastos que se puedan producir y que no permiten conocer al consumidor el alcance económico de dicha estipulación y que generan desequilibrio, por falta de reciprocidad. (Sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja, Sección 1,  de 31 de octubre de 2017, recurso 378/2017)

Validez de las cláusulas limitativas de derechos en un contrato de seguro de vida y accidentes

Seguro de vida y accidentes. Exclusión de cobertura. Cláusulas limitativas de derechos destacadas y aceptadas por el asegurado. Validez. Siniestro con fallecimiento del asegurado a causa del uso de estupefacientes. El contrato suscrito es un seguro que tiene como garantía principal el fallecimiento del asegurado y como garantía complementaria su fallecimiento por accidente, ambos con una cobertura de 60.000 euros, que es lo que se reclama en la demanda, y que tienen diferentes cláusulas de exclusión de cobertura. En el primero, y en sede de condiciones generales, se excluye de la cobertura: «el uso de estupefacientes no prescritos médicamente», mientras que en el segundo, es decir, en el fallecimiento por accidente: «a) Los siniestros causados intencionadamente por el asegurado», y b) «los accidentes o enfermedades que sobrevengan al asegurado bajo los efectos del alcohol en grado igual o superior al legalmente permitido por la legislación de tráfico o seguridad vial o de drogas tóxicas o estupefacientes no prescritos médicamente». Las sentencias de primera y de segunda instancia desestimaron las pretensiones de los beneficiarios del seguro de vida y la Sala Primera confirma tal decisión desestimando, a su vez, los recursos extraordinarios interpuestos. Se consideran limitativas aquellas estipulaciones del contrato que actúan para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, tratándose de un tipo de cláusulas cuya eficacia y oposición al asegurado depende del requisito de la doble firma del art. 3 LCS. La exigencia de que las cláusulas limitativas de derechos figuren destacadas de modo especial, responde a la finalidad de que el asegurado tenga un conocimiento exacto del riesgo cubierto por la póliza. En el presente caso, la entidad aseguradora cumplió con las referidas exigencias para validez y eficacia de la cláusula limitativa de los derechos del asegurado que excluía la cobertura de la póliza en los casos en los que el siniestro fuera consecuencia del uso de estupefacientes, pues venía suficientemente destacada, era de fácil comprensión, y aparecía firmada por el asegurado. En el caso, se ha declarado probada la relación causal directa entre el consumo de estupefacientes y la producción del siniestro, conclusión que se alcanza tras la valoración conjunta de la prueba. Por último, declara la sala que el argumento utilizado por la sentencia de apelación relativo a que el siniestro pudo ser causado intencionalmente por el fallecido, es un argumento de refuerzo para el caso de que no se hubiese probado la relación directa entre el consumo de estupefacientes y la producción del siniestro, lo que no es así, al haberse declarado acreditada tal relación. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 27 de septiembre de 2017, rec. 866/2015)