Legitimación de la heredera para reclamar por las participaciones preferentes suscritas por el causante
Contratos bancarios. Participaciones preferentes. Adquisición por herencia. Nulidad por error en el consentimiento. Información deficiente. Legitimación ad procesum. Plazo de caducidad: dies a quo. Se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada, contra la sentencia que declara la nulidad del contrato de participaciones preferentes suscrito por el causante de la actora y la demandada, acordando la restitución de las prestaciones. Alude la recurrente falta de legitimación ad procesum al considerar que no ha acreditado, tras el fallecimiento de su tío, la adquisición de la propiedad de las acciones de la entidad suscritas con motivo de las participaciones preferentes, ni tampoco en la aceptación y reparto de la herencia del mismo. La sala no acoge este motivo ya que se aporta con la demanda el testamento del causante en el que instituye a la actora como heredera universal y las comunicaciones de la entidad han sido con la actora como heredera teniéndola por ello como tal. Además, en la solicitud de admisión al proceso de arbitraje de consumo presentado por la actora se alude claramente a otra documentación en relación con la cuestión, dándola por buena sin hacer en ese momento objeción alguna, con lo que ello supone, y admitieron a la actora como parte interesada en el producto en su día contratado por su tío. En consecuencia, la actora está debidamente legitimada. En cuanto al dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de cuatro años, comenzará a computarse cuando se haya producido el completo cumplimiento de las obligaciones que constituyen el objeto del contrato. El inicio del plazo ha de coincidir con el hecho de que se produzca un evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. En este caso, según especifica la apelada tuvo conocimiento y conciencia del consentimiento viciado de su tío y de la realidad del producto que había suscrito, cuando fueron transformadas las participaciones preferentes por las acciones de Bankia en mayo de 2013. En consecuencia, no puede entenderse caducada la acción ejercitada por la actora. Por consiguiente, si los propios términos y cláusulas del contrato, no aparecen expresados con la suficiente claridad para comprender su objeto, funcionamiento, ventajas y riesgos, y si no puede afirmarse que por parte del empleado de la demandada se ofreciera al causante de la actora una completa información sobre tales extremos, en modo alguno cabe tener por cumplida la obligación expresa de información sobre el producto que incumbe al banco, máxime teniendo en cuenta que tal falta no puede verse frenada por el hecho de que en el contrato se contengan referencias a la posibilidad de pérdidas, incluso sustanciales, pues la información ha de ser previa y adecuada al perfil minorista del cliente. Cosa que en el caso no ocurrió. Si el causante de la actora hubiere llegado a conocer, o se le hubiera explicado con detalle y exactitud, el producto que le ofrecieron, no lo hubiera adquirido, por lo que de no haber actuado así, éste incurrió en un error determinante de la nulidad contractual. (Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1ª, de 13 de noviembre de 2017, rec. 180/2017)
El Supremo establece que el pago del impuesto por la constitución de las hipotecas incumbe al prestatario
ITP y AJD. Actos jurídicos documentados. Sujeto pasivo. La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado la normativa reguladora del Impuesto en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es el prestatario (Vid., SSTS, de 22 de noviembre de 2017, recurso n.º 3142/2016, de 31 de octubre de 2006, recurso n.º 4593/2001, 20 de enero de 2006, recurso n.º 693/2001 y, de 19 de noviembre de 2001, recurso n.º 2196/1996). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el art. 15.1 RDLeg. 1/1993 (TR Ley ITP y AJD). En armonía con esa jurisprudencia, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, debemos concluir que el sujeto pasivo del Impuesto es el prestatario:
- En lo que respecta al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 RD 828/1995 (Rgto. ITP y AJD).
- En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas: respecto de la matriz, conforme al citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del Impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el RD 1426/1989 (Arancel de los Notarios), habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del Impuesto -solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016 (NCR007806)-. Respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.
Contratos bancarios celebrados con consumidores. Condiciones generales de la contratación. Cláusulas abusivas. Nulidad. Cláusula de gastos hipotecarios. Conforme a todo lo expuesto, debe estimarse en parte el recurso de casación, porque la cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la Audiencia Provincial, sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles, o incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario. Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad -art. 8.2 Ley 26/1984 (LDCG) y 83 RDLeg. 1/2007 (TRLDGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo que, en el caso del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto; la determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. (Vid., en el mismo sentido, STS, de 15 de marzo de 2018, recurso n.º 1211/2017). (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 15 de marzo de 2018, recurso 1518/2017)
Exclusión de los intereses de demora en los contratos de seguro por la existencia de causa justificada
Contrato de seguro. Cobertura ante el impago de primas sucesivas. Intereses de demora. Según el artículo 20.8 de la ley de Seguro, el recargo de los intereses por mora del asegurador tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora. En su interpretación, la Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que la indemnización establecida en dicho precepto, tiene un carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización. Si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para que la oposición de la aseguradora se valore como justificada a efectos de no imponerle intereses ha de examinarse la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica para integrar los presupuestos de la norma aplicada. Esta interpretación descarta que la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar. En aplicación de esta doctrina, la Sala ha valorado como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al perjudicado o asegurado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura y en este caso se aprecia justificada la oposición de la compañía en atención a la incertidumbre que existía sobre los efectos del impago de una de las primas consecutivas, y en concreto sobre la interpretación del art. 15.2 LCS , que quedó clarificada por la sentencia 357/2015. Siendo la sentencia de instancia anterior a dicha sentencia, en aquel momento existía una gran incertidumbre sobre las consecuencias del impago de una de las primas siguientes, la que exigió una clarificación de la jurisprudencia al respecto, de tal forma que ahora no apreciamos que haya existido infracción del art. 20.8 LCS por lo que había incertidumbre que justificaba el no pago de intereses y por tanto la aseguradora no incurrió en mora. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 18 de febrero de 2018, recurso 2300/2015)
Compatibilidad entre la auditoría y la asesoría fiscal: el riesgo de autorrevisión. Dietas por asistencia a reuniones del consejo de administración
Impugnación de acuerdos sociales. Nombramiento de auditor. Independencia. Autorrevisión. Compatibilidad con la asesoría fiscal. Dietas por asistencia a reuniones del consejo de administración. Determinación de la cuantía. El concepto retributivo (dietas de asistencia) debe corresponderse lógicamente con la fijación de un importe determinado por la asistencia a cada una de las reuniones del consejo. Si se hace un uso abusivo de las convocatorias de reuniones del consejo de administración, sin otra justificación que el devengo de la dieta, o si los consejeros acuden sin cumplir el deber de diligencia y causan un daño a la sociedad, se les podrá exigir la responsabilidad por el daño causado. Pero no puede tacharse de indeterminado un acuerdo social que fija una concreta cuantía para la dieta por asistencia a la reunión del consejo. La exigencia de un acuerdo de la junta que establezca el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores por el desempeño de su cargo («en su condición de tales») fue introducida en la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014. No se contenía en la normativa anterior ni en la jurisprudencia que la interpretó, por lo que no puede aplicarse retroactivamente a un acuerdo adoptado en una fecha anterior a la entrada en vigor de la reforma. Entre las actividades o servicios prestados a la sociedad auditada que determinan la incompatibilidad para ser su auditor de cuentas (o su sociedad de auditoría) la ley no ha incluido la prestación de servicios de asesoría fiscal. Por tanto, no parece razonable considerar incompatible la prestación de servicios de auditoría con el asesoramiento fiscal, de modo general y sin que concurra ninguna circunstancia relevante añadida a la mera prestación de servicios de asesoría fiscal. Tanto más cuando la propia Directiva 2006/43/CE respecto de los auditores o sociedades de auditoría que realicen la auditoría legal de las entidades de interés público, prevé como una de las menciones del informe anual de transparencia que deben publicar en su web, la «información financiera que muestre la importancia de la sociedad de auditoría, como el volumen de negocios total desglosado en honorarios de la auditoría legal de las cuentas anuales y consolidadas y honorarios cobrados por otros servicios de verificación, servicios de asesoramiento fiscal y otros servicios distintos a los de auditoría». En conclusión, el sistema que regula la independencia de los auditores de cuentas en la Directiva no contiene una prohibición absoluta e inmatizada de la prestación de servicios de asesoría fiscal por parte del auditor a la empresa auditada, pese a que contenía un listado de actividades de asesoría que, con ciertas matizaciones, resultaban incompatibles con la realización de la auditoría de cuentas debido al riesgo de autorrevisión. Dicho lo anterior, también hay que afirmar que la prestación de servicios de asesoría fiscal no es irrelevante para la apreciación de la independencia del auditor, y que en ciertas circunstancias puede apreciarse su falta de independencia respecto de la sociedad auditada. Cuando tal situación se produzca, puede servir como causa para impugnar el acuerdo de nombramiento del auditor de cuentas o como justa causa para revocar el nombramiento del auditor por la junta o para solicitar al letrado de la administración de justicia o al registrador mercantil, por las personas legitimadas, el cese del auditor carente de independencia y el nombramiento de otro. La razón de lo anterior es que la asesoría fiscal puede incidir en aspectos significativos, medidos en términos de importancia relativa, de la contabilidad de la empresa auditada, lo que tiene trascendencia si se producen ciertas situaciones. (Sentencia 99/2018, del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 26 de febrero de 2018, rec. núm. 1390/2015)