Contrato de permuta financiera (swap) y error vicio del consentimiento cuando hay asesoramiento externo a pesar de la omisión del test de idoneidad

Contratos bancarios. Permuta financiera (swap). Test de idoneidad. Deber de información de la entidad financiera. Error vicio del consentimiento. Incongruencia omisiva. La alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia y al no haber agotado dicha vía, está fuera de lugar esgrimir dicho vicio en esta alzada de casación. La falta de realización del test de idoneidad lleva a presumir falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado, el swap y sus riesgos derivados pero, por sí sola, no determina la existencia del error de consentimiento, especialmente si, como sucede en el caso, la sentencia recurrida tiene en cuenta que el cliente tuvo conocimiento de la naturaleza y riesgos del producto a través de un asesoramiento externo especializado en este campo de la contratación. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil,  de 3 de mayo de 2018, recurso 2205/2015)

Calificación del crédito constituido por las costas procesales impuestas a la concursada en un juicio ordinario iniciado antes de la declaración del concurso

Concurso de acreedores. Calificación de créditos. Costas procesales causadas en litigio anterior a la declaración del concurso. Crédito contra la masa. El recurso de casación alega que la Audiencia Provincial, al calificar como concursal ordinario el crédito constituido por las costas impuestas a la concursada en un juicio ordinario iniciado antes de la declaración de concurso pero en el que la sentencia condenatoria en costas se dictó cuando ya estaba declarado el concurso, ha incurrido en infracción legal. En ese momento estaba en vigor la redacción originaria del art. 51.1 de la Ley Concursal, según la cual: «Los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso se continuarán hasta la firmeza de la sentencia. No obstante, se acumularán aquellos que, siendo competencia del juez del concurso según lo previsto en el art. 8, se estén tramitando en primera instancia y respecto de los que el juez del concurso estime que su resolución tiene trascendencia sustancial para la formación del inventario o de la lista de acreedores. La acumulación podrá solicitarse por la administración concursal, antes de emitir su informe, o por cualquier parte personada, antes de la finalización del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores». En el presente caso, después de la declaración de concurso, no se solicitó ni la acumulación del pleito pendiente al concurso, que en aquel momento era posible, ni tampoco su terminación mediante el allanamiento de la concursada. Luego, debe entenderse que su continuación lo fue en interés del concurso, y por lo tanto se asumía el riesgo de que una eventual sentencia contraria a las pretensiones de la concursada conllevara la condena en costas. Y estas costas encajan en la previsión contenida en el art. 84.2.3.º LC, que considera créditos contra la masa «los de costas y gastos judiciales ocasionados por la asistencia y representación del deudor, de la administración concursal o de acreedores legitimados en los juicios que, en interés de la masa, continúen o inicien conforme a lo dispuesto en esta Ley, salvo lo previsto para los casos de desistimiento, allanamiento, transacción y defensa separada del deudor y, en su caso, hasta los límites cuantitativos en ella establecidos». El crédito por costas nació con la sentencia dictada en primera instancia que las impuso a la concursada, sin perjuicio de que la determinación de su cuantía quedara pendiente de la posterior tasación. De este modo, este crédito por costas que es posterior a la declaración de concurso, conforme al referido artículo debe ser considerado crédito contra la masa. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 22 de mayo de 2018, rec. 2282/2015)

Acción de cesación de la actividad infractora de derechos de propiedad intelectual frente a los intermediarios de servicios de internet

Propiedad intelectual. Protección de derechos. Acción de cesación frente a los intermediarios de los servicios de internet. Requisitos de procedibilidad. Cuestiones de legitimación pasiva. Juicio de proporcionalidad. La demandante, como sociedad de gestión de derechos intelectuales, ejercita una acción de cese de la actividad infractora de derechos de propiedad intelectual al amparo del art. 138 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI). En este caso la acción tiene la peculiaridad de que no se dirige directamente contra el infractor (el titular de una página web), sino frente a las compañías que gestionan o intermedian como servidores de internet. No se articula como una medida cautelar, sino como un procedimiento ordinario destinado, directamente, a obtener el cese de la infracción dirigiéndose a los intermediarios que prestan los servicios de telecomunicaciones y comunicaciones electrónicas. El examen de la prueba pericial permite concluir que la página web controvertida facilita el acceso a contenidos y habilita un sistema de intercambio de archivos que infringe derechos de propiedad intelectual. Los codemandados no cuestionan la realidad de la infracción y acuden a argumentos procesales para eludir posibles responsabilidades. El legislador español, al redactar los arts. 138 y 139 del TRLPI y adaptarlos a la Directiva comunitaria, ha optado no sólo por permitir que se adopten medidas cautelares, sino que los intermediarios puedan ser demandados en un procedimiento principal con el fin de que se haga efectivo, de modo definitivo, el cese en el uso de internet para prácticas infractoras. Los intermediarios pasan, así, a estar legitimados pasivamente en los procedimientos civiles que puedan iniciarse, no son meros colaboradores, sino que se convierten en parte del procedimiento declarativo. Ello no convierte a los intermediarios en infractores, ni de modo directo ni indirecto, pero sí permite el ejercicio de la acción concreta de cese en los términos que prevé la ley. En consecuencia, se rechazan aquellas alegaciones referidas a una posible falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya que no hay ninguna norma que determine la exigencia de ser llamado al pleito el presunto infractor, basta con que quede acreditada suficientemente la existencia de un comportamiento infractor. Es posible imponer a un intermediario el deber de cooperar en el cese de un comportamiento infractor sin necesidad de imputarle complicidad alguna. El hecho de que el administrador de la web pueda seguir cometiendo infracciones cambiando la dirección de IP no hace que la medida de cese sea ineficaz. Lo cierto es que requiriendo a los servidores para que impidan el acceso a la web cuando menos se dificultan las posibles infracciones. La decisión de la actora de no interponer la demanda frente a otros operadores tampoco puede considerarse discriminatoria. Los operadores más representativos son aquellos más usados por los internautas y, por lo tanto, dirigirse frente a ellos garantiza una eficacia razonable de las medidas solicitadas.
El hecho de que en la demanda no se concreten las medidas a adoptar no sólo no vulnera el criterio del TJUE, sino que se adecúa al mismo ya que deja en manos de los intermediarios la decisión de establecer los medios de cese que puedan ser más eficaces y, a su vez, menos invasivos desde un punto de vista técnico. Ciertamente en la web controvertida puede haber contenidos que no puedan considerarse infractores. En la sentencia recurrida se indica que la web permite acceder a ficheros de intercambio de más de 100.000 discos, entre ellos los cien más vendidos en las categorías correspondientes a música pop. También se acredita que más de un 70% del tráfico de esa página se corresponde con internautas de territorio español. Estos datos permiten considerar que el juez de instancia ha hecho una ponderación razonable de los intereses en juego, del alcance de la infracción de derechos de propiedad intelectual frente a otros contenidos legales. El juez concluye que el uso principal de la página está vinculado a comportamientos infractores de derechos de autor y que los ingresos de publicidad de la página web se vinculan a ese uso ilícito. La Audiencia comparte el análisis realizado en la instancia ya que los demandados no ofrecen ningún dato que permita cuestionar de modo efectivo el contenido de la sentencia de instancia. (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 20 de febrero de 2018, rec. 69/2017)