Condena a Urdangarín a 5 años y 10 meses de prisión por malversación, prevaricación, fraude, dos delitos fiscales y tráfico de influencias

Caso Nóos. Malversación. Prevaricación. Fraude a la administración. Delito fiscal. Blanqueo de capitales. Tráfico de influencias. Responsabilidad civil derivada del delito. Responsable civil a título lucrativo Enriquecimiento injusto. Aprovechó "la situación de privilegio de que disfrutaba como consecuencia de su matrimonio con una hija de quien era entonces Jefe del Estado" para que el Gobierno balear contratara con el Instituto Nóos, que él controlaba. El logro del influjo ejercido desde el trampolín de su privilegiada posición no se limita a la contratación, sino también y particularmente a la exclusión de toda concurrencia posible obviando las condiciones, presupuestos y proyectos que otras empresas podían ofrecer mejorando las fijadas casi unilateralmente por el recurrente y su socio. Con todo ello consiguieron fondos pagados a Nóos "pese a no haberse producido" la contraprestación o, en otras palabras, pese a que "los servicios que correspondían a esos pagos no se habían llevado a cabo". Además, para ocultar los fondos o para poner en práctica sus planes, cometió delitos de fraude y contra la Hacienda Pública. La condena definitiva corresponde a un delito continuado de prevaricación con malversación (dos años y tres meses) del que habría sido cooperador necesario, fraude a la Administración Pública (siete meses), tráfico de influencias (un año) y dos delitos fiscales (un año de cárcel por cada uno). Para apreciar el tipo agravado en los delitos de malversación, se precisa especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público, obligando el precepto a atender a esos dos parámetros conjuntamente ya que así se deriva de la copulativa "y". Es este caso no queda clara esa afectación al servicio público. Se faculta al juzgador para corregir al alza –si bien sólo hasta el límite punitivo mínimo del tipo penal objeto de acusación y condena– la petición errónea de pena efectuada por las acusaciones –ya fuere por la solicitud de la pena en una extensión menor de la legal; ya sea por la omisión de petición de una de las procedentes pero no supone, que el Tribunal de casación, sin un recurso previo y, por lo tanto, sin contradicción, pueda alterar una pena, pues esa posibilidad afecta a la reformatio in peius. Respecto al delito de fraude a la administración del artículo 436, vigente en el momento, se configura en su originaria redacción como delito especial propio de infracción de deber en el que el sujeto activo ha de ser autoridad o funcionario público. El tercero no cualificado puede ser copartícipe en cuanto extraneus, y como tal intervendrá si es una persona particular con la que el funcionario o particular se concierta para defraudar al ente público. En ese caso procede la aminoración de la pena (art. 65.3) en consideración a que el extraneus carece de las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, o sea las del funcionario o autoridad encargado por razón de su cargo de velar por el interés público. La utilización en el delito de tráfico de influencias de los vocablos «influir» y «prevalimiento» nos enseña que no basta la mera sugerencia o recomendación aséptica y esporádica. Es necesario, por un lado, que la conducta delictiva se realice por quien se encuentra en una posición de cierto ascendiente; y, por otro, que el influjo tenga entidad suficiente para ser potencialmente eficiente por la situación prevalente que ocupa quien influye. La posibilidad de que el fraude fiscal constituye delito previo del blanqueo requiere que durante la investigación se pueda identificar razonablemente la parte de los bienes del patrimonio del defraudador que constituyen la cuota tributaria. Ratifica la responsabilidad como partícipe a título lucrativo de la mujer de uno de los imputados en el delito de malversación y fraude de su marido, pero se la retira respecto al delito fiscal, entendiendo que no se puede responder como partícipe a título lucrativo por delitos fiscales, pero sí por malversación y fraude, que son los otros delitos por los que fue condenada a pagar responsabilidad civil y que el Supremo mantiene. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 8 de junio de 2018, recurso 1206/2017)

Sobre el derecho de información de los investigados en los procesos penales

Procedimiento penal. Derecho de detenidos, investigados. Derecho de información. El derecho del sospechoso o investigado a ser informado de los hechos presuntamente delictivos que se investigan y los indicios y pruebas que existen acerca de su perpetración, constituye una de las manifestaciones s del derecho a un proceso equitativo y del derecho de defensa Este derecho, deberán ser siempre interpretadas conforme a la CEDH y a la jurisprudencia del TEDH en materia de protección de derechos humanos. El derecho abarca tanto a los detenidos como a los acusados/investigados. Se recoge el derecho a ser instruido de los derechos procesales, tanto de toda persona a quien se atribuya un hecho punible como de toda persona detenida o presa. Se reconoce el derecho de los investigados a ser informado de los “hechos que se le atribuyen, así como de cualquier cambio relevante en el objeto de la investigación y de los hechos imputados” y el derecho de los detenidos o presos de ser informados de “los hechos que se le atribuyan y las razones motivadoras de su privación de libertad” y el derecho a examinar las actuaciones de los investigados y el derecho de los detenidos o presos de acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención. Los Fiscales velarán por que se facilite la información necesaria con la antelación suficiente, como la especial protección de las víctimas o los supuestos en que deba posteriormente declararse el secreto de las actuaciones. Dicho acceso deberá ser gratuito, sin perjuicio del coste que pudiera resultar de la realización de copias, cuando fueren necesarias. El derecho de información y acceso, se agota en el procedimiento mismo, no comprendiendo las bases de datos policiales que no haya sido incorporada al procedimiento. Ello es así porque se deben proteger también los derechos y garantías de las víctimas y de los testigos. Los Fiscales procurarán que cualquier modificación sustancial en el objeto de la investigación sea puesta sin dilación en conocimiento del investigado. La información se concederá a los detenidos o presos incomunicados, por sí mismos o por medio de su Abogado. Cuando constaten alguna infracción de los derechos en un proceso penal, promoverán los recursos o procedimientos pertinentes o se adherirán a los ya promovidos. La circular se aplica en la jurisdicción de menores. (Fiscalía general del Estado, de 1 de junio de 2018, circular 3–2018)

Perpetuatio iuridictionis y delito de prevaricación administrativa urbanística

Procedimiento penal. Competencia judicial funcional. Perpetuatio iuridictionis. Delito de prevaricación administrativa urbanística. Una vez determinada la competencia en el auto de apertura del juicio oral cualquier variación, tanto de la calificación como de la pena, no varía la competencia de la audiencia, porque, para este tipo de procedimientos con penas superiores a cinco años no hay una norma como la del artículo 788.5 o la del 48.3 de la LOTJ. El recurrente en casación está contraviniendo el hecho probado con otros datos ajenos y no tenidos en cuenta por la Audiencia, en contra de lo dispuesto en el artículo 884.3 LECr que claramente inadmite el recurso de casación por este motivo. En el caso del art. 320 CP, nos encontramos ante una prevaricación especial por razón de la materia sobre la que se realiza (la normativa urbanística), y mientras que la modalidad genérica del art. 404 CP exige que la autoridad o funcionario, además de una actuación a sabiendas de su injusticia, produzca una resolución arbitraria, en la urbanística el contenido de la conducta consiste en informa o resolver favorablemente a sabiendas de su injusticia. El delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso–Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos–límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado en un injustificado ejercicio de abuso de poder. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 9 de junio de 2018, recurso 221/2017)

El Supremo ha aplicado por primera vez la perspectiva de género en un caso de intento de asesinato y maltrato de un hombre a su pareja

Tentativa de asesinato. Alevosía con perspectiva de género. Delito de maltrato habitual en el ámbito familiar. Privación de la patria potestad. Para la Sala, en este supuesto, la defensa de la víctima fue inviable, lo que lleva a considerar la existencia de la alevosía, porque el ataque de forma desproporcionada hace ineficaz e imposible un mecanismo defensivo por la anulación absoluta de las posibilidades de defensa que, por el carácter sorpresivo del ataque, determina la concurrencia de esta acción alevosa que cualifica el delito en asesinato, y no en homicidio, y en este caso en grado de tentativa. Admitir la concurrencia de la alevosía, donde esta anulación de la defensa de la víctima hace aparecer esta circunstancia considerándola, en este caso concreto, con una perspectiva de género, ante la forma de ocurrir los hechos del hombre sobre su mujer y delante de sus hijos, y con un mayor aseguramiento de la acción agresiva sobre la víctima mujer por su propia pareja y en su hogar, siempre que del relato de hechos probados se evidencie esta imposibilidad de defensa de la misma en la acción de su pareja. Indica que el maltrato habitual se configura con unas características de especial crueldad en el autor que en el círculo de su propio hogar familiar ejerce un maltrato prolongado en el tiempo, que crea una especie de “escenario del miedo”, y que aunque se desdobla en actos aislados de hechos que pueden conllevar, individualmente considerados, una penalidad reducida, la reiteración en esos hechos provoca un doble daño en la víctima. Ese daño puede ser físico si se trata de agresiones que causan lesión o sin causarlas, o en expresiones que profiere el autor y constan probadas; como psíquico, por afectar a la psique de las víctimas, no solo las expresiones que se profieren, sino el maltrato físico habitual viniendo del autor del que vienen los hechos, que no se trata de un tercero ajeno a las víctimas, sino de la pareja de la víctima. El retraso en denunciar el maltrato no supone merma en la credibilidad de las víctimas y afirma que éstas lo silencian por miedo, temor a una agresión mayor, o a que las maten. Impone al padre también la pena de privación de la patria potestad de la hija de la pareja al haber presenciado el intento de asesinato. Una pena que no impuso la sentencia recurrida porque entendió que, pese a la gravedad de los hechos, no se había producido ningún comportamiento delictivo respecto a la menor para imponer una pena tan drástica. Por el contrario, se establece que no es preciso que se produzca un ataque directo al menor para que se proceda la imposición de esta pena, sino que el ataque a la propia madre de este menor por su propio padre, y con la clara intención de acabar con su vida, determina la imposición de la pena interesada de privación para el ejercicio de la patria potestad, lo que supone la fijación de la vinculación de la relación directa entre la imposición de esta pena con el delito cometido y presenciado por la propia menor y en consecuencia la inexistencia de régimen de visitas ni ningún tipo de medida que implique contacto alguno con la menor. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal, de 24 de mayo de 2018, recurso 10549/2017)

Presupuestos del delito de usurpación de inmueble y estado de necesidad

Delito de usurpación de inmueble. Estado de necesidad. Establece como presupuestos del delito de usurpación del artículo 245.2 CP, los siguientes:

1. La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, por quien carezca de título que legitime la posesión. En el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.
2. Que conste la voluntad contraria del titular del inmueble o, en su caso, de la persona legitimada para su uso bien antes de producirse, bien después.
3. Que concurra dolo en el agente, en este caso, caracterizado por el conocimiento de la ajenidad del inmueble, la falta de título y la voluntad de desposesión.
4. Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.

No se aprecia en los recurrentes, la eximente de estado de necesidad del artículo 20.5 CP, ya que sería preciso la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo. El estado de necesidad debe responder a una situación acuciante y puntual, lo que es incompatible con una situación que se prolonga durante más de un año y que se pretende resulte indefinida.
2º) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno. (Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 9 de enero de 2018, recurso 934/2017)