Delincuencia societaria ad intra en las sociedades mercantiles y la necesidad de programas de compliance

Delitos societarios. Delito continuado de apropiación indebida. Administración desleal.  Compliance program. Delincuencia societaria ad intra en las sociedades mercantiles. Distracción de dinero de la sociedad y conductas de administración desleal.  Análisis de la normativa mercantil que desarrolla los deberes de diligencia y lealtad de los administradores de sociedades en el Real Decreto Legislativo 1/2010 (Ley de Sociedades de Capital). Estamos en presencia de delitos Públicos, perseguibles de oficio, en los que el Ministerio Fiscal se constituyó, desde el inicio de las actuaciones y formuló escrito de acusación, ejercitando la acción penal y civil correspondiente, que no se extingue por la pretendida renuncia de la persona ofendida. No es rechazable de forma tajante apriorística y absoluta que la apropiación indebida y la administración desleal puedan ser consideradas infracciones de naturaleza semejante a los efectos de la continuidad delictiva y esa reflexión permite en beneficio del reo aglutinar las infracciones objeto de condena en un único delito continuado contra el patrimonio. Importancia de implantar en las sociedades mercantiles programas de cumplimiento normativo (compliance program) para prevenir la comisión de delitos de apropiación indebida y de administración desleal en el seno de las empresas (ad intra), y que sirvan para controlar el mejor cumplimiento del derecho dentro de las mismas.

Una buena praxis corporativa en la empresa  supone implantar estos programas que garanticen que ese tipo de delitos no se cometan, o  dificulten o se detecten de inmediato  no solo para evitar la derivación de la responsabilidad penal a la empresa en los casos de delitos cometidos por directivos y empleados, que serían los casos de ilícitos penales ad extra, que son aquellos en los que los perjudicados son terceros/acreedores que son perjudicados por delitos tales como estafas, alzamientos de bienes, etc, sino, también, y en lo que afecta al supuesto ahora analizado, para evitar la comisión de los delitos de apropiación indebida y administración desleal, es decir, ad intra. La sentencia destaca que estas actuaciones de ilícitos penales como los aquí cometidos incluso pueden dar lugar la existencia de responsabilidad civil, que en el caso de que se tratara de hechos ad extra o cometidos frente a terceros, y no frente al patrimonio de la sociedad, haría nacer una responsabilidad civil con cargo a la empresa por la vía del art. 120.4° CP, que podría estar cubierta por las pólizas de seguro de responsabilidad civil que suelen contratarse para cubrir estas eventualidades; pólizas que, al mismo tiempo, podrían exigir la constitución de los programas de cumplimiento normativo para aminorar o reducir el riesgo de la aparición de ese deber de indemnizar la aseguradora como consecuencia del aseguramiento de la responsabilidad civil.  El programa de cumplimiento lo que traslada al administrador societario que tiene en mente realizar este tipo de conductas es saber la existencia de un control que en el caso aquí analizado no había, y que es lo que propició los actos de apropiación y de administración desleal declarados probados. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal,  de 28 de junio de 2018, recurso 2036/2017)

Vulnerado el derecho al juez imparcial en su vertiente objetiva en el proceso penal

Derecho a un proceso con todas las garantías. Derecho a un juez imparcial. "Recusación vestibular. Apropiación indebida. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, ex artículo 24.2 de la Constitución Española, en su vertiente del derecho al Juez imparcial. La jurisprudencia de esta Sala, ha llegado a flexibilizar al máximo las exigencias formales en orden a la viabilidad de la recusación no planteada en los términos exigidos por la LOPJ, llegando a admitir, en el ámbito del procedimiento abreviado - art. 786.2 LECrim - una suerte de recusación vestibular, suscitada con anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral.

Declarada nula la sentencia, por vulneración del derecho al juez imparcial al considerar que los que dictaron sentencia habían integrado anteriormente la Sala que confirmó el auto del juez instructor de transformación en procedimiento abreviado. Si bien la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad, en este caso, los tres magistrados entraron en contacto con la prueba y emitieron valoraciones sobre la existencia indiciaria de delitos por lo que se pueden considerar “objetivamente justificados los temores sobre una falta de imparcialidad del Tribunal”. En este caso concreto se ha vulnerado el derecho al juez imparcial en su vertiente objetiva, en tanto que los tres magistrados, al resolver el recurso de apelación, entraron en contacto con la prueba y procedieron a expresar y valorar su contenido con la conclusión de la existencia a “efectos indiciarios” de una conducta comisiva propia de los delitos de falsedad y de apropiación.

Y es que la suficiencia de indicios expresada por la Audiencia en términos tan contundentes, en absoluto puede considerarse un mero control de legalidad correspondiente a la perspectiva superior que ostenta el tribunal colegiado, ni mera validación de las razones expuestas en la resolución judicial recurrida, sino actividad propia de instrucción o investigación, toma de postura acerca de su culpabilidad, con valoración de los indicios racionales de criminalidad que determinan y conforman su posición pasiva del imputado en el proceso, en resolución absolutamente equiparable a una resolución de procesamiento tanto formal, como materialmente considerado. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal,  de 28 de junio de 2018, recurso 1272/2017)

Estado de necesidad en la ocupación de inmueble y requisitos para su apreciación

Delito de usurpación de inmuebles. Estado de necesidad. Para que concurra el estado de necesidad en la ocupación de inmueble hay que acreditar los requisitos, no basta decir que se tienen tres hijos y son vendedores ambulantes. Cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente en la ocupación de un inmueble:

1. pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo;
2. necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro;
3. que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia;
4. que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y
5. que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

Y refiriéndonos a las situaciones de estrechez económica la jurisprudencia viene exigiendo no sólo acreditar cumplidamente la situación de necesidad sino justificar que se ha acudido a las instituciones de protección social y que no existe otro modo menos lesivo para hacer frente a una situación de necesidad angustiosa. En este caso la pareja acusada únicamente hacen referencia al hecho de que tienen tres hijos, pero no a su situación económica o laboral, siendo al parecer vendedores ambulantes, ni si han acudido a los servicios sociales, si son demandantes de empleo o han solicitado subsidios o ayudas públicas para solventar la situación de necesidad que alegan, por tanto en esas condiciones no es aplicable la eximente que se pretende.

Por otro lado, los condenados sabían que existía la oposición expresa de la propiedad del inmueble, sin que se argumente en modo alguno, que pueda existir error en la determinación de tal hecho que se deriva de la prueba personal practicada en el acto del juicio, ya que no explica de dónde extrae la conclusión de que no existió una manifestación clara y expresa de oposición. (Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia,  de 8 de mayo de 2018, recurso 649/2018)

Prevaricación administrativa si la autoridad o funcionario conociendo la arbitrariedad de la resolución la asume

Delitos de cohecho. Prevaricación administrativa. Infidelidad en la custodia de documentos. No puede apelarse en estos casos a una teoría que podría denominarse «La criminalización del derecho administrativo», por cuanto no se trata de que los condenados hayan llevado a cabo por acción u omisión meras irregularidades o incumplimientos exigidos por una norma administrativa, o en un proceso de contratación, al modo de infracciones que podrían tener su reflejo y solución ante la jurisdicción contencioso administrativa, sino que se trata de actuaciones dolosas realizadas con conciencia y voluntad de alterar el procedimiento administrativo para realizar el acto en beneficio de una persona y con evidente perjuicio a los que no pueden acceder a los actos administrativos por la acción directa del acusado que no lleva a cabo solo meras irregularidades administrativas subsanables, o no, por actos administrativos complementarios o de subsanación, sino que la entidad del acto es de gravedad y relevancia que comporta una clara injusticia del mismo a sabiendas de que lo es. Existiría una «criminalización del derecho administrativo» si ante una mera acción de la autoridad o funcionario pública de poca entidad o relevancia, o que pueda ser impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa por carecer de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal se remiten a la vía penal, siendo de aplicación el principio de intervención mínima del derecho penal en ese caso, pero no cuando concurren los elementos de los tipos penales en casos de delitos contra la Administración Pública, no suponiendo una mera irregularidad administrativa, sino un verdadero ilícito penal con conductas perpetradas con dolo, y ocasionando un deterioro de la imagen de la función pública. El delito de cohecho es un delito unilateral que se consuma por la mera «solicitud» de la dádiva por lo que no requiere para la consumación ni la aceptación de la solicitud, ni el abono de la dádiva ni la realización del acto delictivo ofrecido como contraprestación, que caso de realizarse se sancionaría separadamente en concurso con el de cohecho.

Respecto al delito de infidelidad en la custodia de documentos, el concejal del ayuntamiento,  a sabiendas de su ilegalidad por conculcar de forma flagrante lo dispuesto en el art. 141.b del TrLCAP, pues debía haberse tramitado como subasta abierta, y no por el procedimiento de adjudicación directa, teniendo conocimiento de tal circunstancias en virtud del informe elaborado por la Interventora del Ayuntamiento. Dicho informe es ocultado al resto de concejales que no pueden examinarlo ni ver los reparos suspensivos que había puesto la interventora por lo que concurre el elemento  objetivo del tipo de infidelidad en la custodia de documentos públicos por la no incorporación (ocultación) de un informe a un expediente administrativo. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal,  de 20 de junio de 2018, recurso 1215/2017)