La aplicación de la agravante de género de la responsabilidad criminal

Lesiones. Agravante de género. Los hechos probados en la sentencia relatan que el acusado estaba casado y mantenía una relación de afectividad sin convivencia con la víctima, con rupturas y discusiones frecuentes derivadas del carácter celoso y posesivo del hombre. En una de esas discusiones, el acusado movido por los celos al creer que la mujer se estaba comunicando por teléfono con otro hombre, aprovechó el momento en que ella se encontraba en el servicio para coger un cuchillo y abalanzarse sobre la víctima dándole cuchilladas. Los hechos probados describen dominación y desprecio sobre la mujer. La acreditación de una determinada personalidad en el acusado no justifica por sí misma en ningún caso la aplicación de la agravante de género, porque lo contrario conduciría a sancionar al sujeto por cómo es y no por lo que ha hecho. Pero en el caso analizado, esa personalidad del acusado es solo un elemento más, pues la dominación y el desprecio sobre la mujer, concretamente sobre la que recae la agresión, elementos necesarios para apreciar la agravante, resultan características de la conducta ejecutada por lo que debe aplicarse la agravante de género al haberse acreditado el intento de dominación del acusado sobre la víctima, con lo que se eleva en año y medio (de cinco a seis y medio) la condena por lesiones.

La agravación de la pena no solamente es procedente en los casos expresamente contemplados en las descripciones típicas de la parte especial, en los que las razones de la agravación ya viene contemplada en el tipo, sino en todos aquellos otros casos en los que la discriminación por esas razones, basadas en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, que dentro de las relaciones de pareja es considerada por el autor como un ser inferior, vulnerando, por lo tanto, su derecho a la igualdad, aparezcan como motivos o móviles de la conducta. La nueva agravante presenta puntos de contacto con otras dos preexistentes. La que hace referencia a los casos en los que el delito de cometa por motivo de discriminación referente al sexo, y la agravante de parentesco. Ninguna de las dos exige la presencia de una intención, actitud o situación de dominación del hombre sobre la mujer. Y, en ambos casos, el sujeto pasivo del delito puede ser un hombre.

La agravante por razones de género se caracteriza, precisamente, por la concurrencia de ese elemento, y, además, porque el hecho debe ser cometido en el ámbito de las relaciones de pareja, lo que le atribuye una evidente especificidad. Sin embargo, podría plantearse si todos los posibles supuestos en que sería de aplicación la agravante por razones de género quedarían también cubiertos por la agravación por razón de sexo o de parentesco. Respecto del parentesco, se exige el carácter estable de la relación, lo que no es preceptivo en la agravante por razones de género. En cuanto al sexo, es generalmente admitido que hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian los hombres de las mujeres, mientras que el género se refiere a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres (Convenio de Estambul, art. 3.c). Es claro que la agravación por discriminación por razón del sexo de la víctima puede ser apreciada fuera del ámbito de las relaciones de pareja. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal,  de 25 de septiembre de 2018, recurso 10235/2018)

Umbral de gravedad del delito que puede justificar el acceso a los datos personales de comunicaciones electrónicas

Comunicaciones electrónicas. Tratamiento de datos personales. Confidencialidad de las comunicaciones electrónicas.  Fijación del umbral de gravedad de los delitos a partir del cual puede justificarse una injerencia en los derechos fundamentales, como el acceso por parte de las autoridades nacionales competentes a los datos personales almacenados por los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas. Con arreglo al Código Penal español, los delitos graves son los sancionados con una pena de prisión superior a cinco años, mientras que los hechos presuntos no parecían ser constitutivos de delito grave. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea recuerda que el acceso de las autoridades públicas a datos personales almacenados por los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas en el marco de un procedimiento de instrucción penal está incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva. Además, el acceso a los datos que permiten identificar a los titulares de las tarjetas SIM activadas con un teléfono móvil sustraído, como los nombres, los apellidos y, en su caso, las direcciones de dichos titulares, constituye una injerencia en los derechos fundamentales de éstos, consagrados en la Carta de los Derechos Fundamentales.
No obstante, el Tribunal de Justicia declara que esta injerencia no presenta una gravedad tal que, en el ámbito de la prevención, investigación, descubrimiento y persecución de delitos, dicho acceso deba limitarse a la lucha contra la delincuencia grave. La injerencia que supone el acceso a dichos datos puede estar justificada por el objetivo de prevenir, investigar, descubrir y perseguir «delitos» en general, sin que sea necesario que dichos delitos estén calificados como «graves». (Sentencia del Tribunal de justicia de la Unión Europea, Gran Sala,  de 2 de octubre de 2018, asunto C-207/16)

El Tribunal Constitucional declara nula la Ley catalana de asociaciones de consumidores de cannabis

Nulidad de la Ley de Cataluña 13/2017, de asociaciones de consumidores de cannabis. Competencias en materias de asociacionismo, sustancias controladas, salud pública, consumo y protección de los consumidores y usuarios. El contenido de la ley objeto de este recurso la aproxima a la Ley Foral 24/2014 declarada inconstitucional y nula en la STC 144/2017, y la separa del precepto de la Ley vasca examinado en la STC 29/2018. Efectivamente, a diferencia de este segundo supuesto, la Ley catalana objeto de este recurso no solo contiene un régimen jurídico completo y acabado de las «asociaciones de consumidores de cannabis», sino que este régimen jurídico está además directamente dirigido a «articular el consumo y cultivo compartido de cannabis» o «el consumo, abastecimiento y dispensación» de esta sustancia «cuya disciplina normativa se reserva el Estado». De acuerdo con la doctrina de las SSTC 144/2017 y 29/2018, las competencias autonómicas en materia de asociaciones del artículo 118 del Estatuto de Autonomía de Cataluña o de protección de la salud del art. 162.3 b) no amparan una norma como la recurrida que «regula, con incidencia sobre el tipo penal definido en la legislación estatal, el consumo, abastecimiento y dispensación de cannabis, en el marco de las asociaciones de usuarios a las que se refiere». Y la misma conclusión, por identidad de razón, debe alcanzarse respecto del tercer título competencial invocado desde la Comunidad Autónoma y no examinado en esas Sentencias anteriores: consumo y protección de los consumidores y usuarios (art. 123 EAC). Los actos de la Comunidad Autónoma solo resultarán amparados en el citado título cuando, por su contenido, no invadan atribuciones estatales que se proyecten sobre ámbitos materiales distintos, como la legislación penal competencia exclusiva del Estado ex art. 149.1.6 CE, pues si lo hicieran estarían desbordando el título competencial autonómico y adentrándose en una materia competencial distinta. Como consecuencia, debe declararse inconstitucional y nula la Ley del Parlamento de Cataluña 13/2017, de 6 de julio, de las asociaciones de consumidores de cannabis. Y al igual que en el caso de la STC 144/2017, este efecto debe extenderse a toda la Ley, al afectar a las normas principales que justifican y dan sentido a la regulación unitaria que la misma establece. (Sentencia 100/2018 del Tribunal Constitucional, de 19 de septiembre de 2018, Pleno, rec. de inconstitucionalidad núm. 5003/2017)

Amenazar con la difusión de un vídeo es un tipo de intimidación del delito de agresión sexual

Delito de agresiones sexuales. Consentimiento forzado. El acusado le manifestó que tenía en su poder un vídeo, grabado con el consentimiento de ambos, en el que la perjudicada realizaba actos de contenido sexual, conminándola a mantener otra relación sexual, pues, en caso contrario, lo haría público, accediendo la perjudicada ante el temor al descrédito social y a los disgustos familiares que podría provocar. La amenaza de exhibición de un vídeo con un contenido de naturaleza sexual, realizado contra la voluntad de la víctima, integra la intimidación típica de la agresión a la libertad sexual, considerando que la de amenaza viene dada por la capacidad de autodeterminación de la víctima. Desde luego, tiene que tener una entidad que la haga cognoscible y reconocida como acto intimidatorio y ha de ser idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación. Para su declaración habrá de atenderse a elementos circunstanciales, no requiriendo la nota de irresistibilidad, ni exigir en la víctima ningún comportamiento superior del límite de sus posibilidades. Ha de ser, por lo tanto, cierta, objetiva, sería inmediata y grave y conectada causalmente a la obtención de un consentimiento forzado. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo penal,  de 28 de septiembre de 2018, recurso 2494/2017)