La agravante de género y su compatibilidad con la de parentesco en procesos penales

Agravante de género. Agravante de parentesco. La agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal tiene un fundamento objetivo de agravación, que se aplica siempre que medie entre autor y víctima las relaciones de afectividad o convivencia; mientras que la agravante de género del artículo 22.4 del Código, introducida en la reforma de marzo de 2015, tiene un fundamento subjetivo,  y “debe aplicarse en todos aquellos casos en que haya quedado acreditado que el autor ha cometido los hechos contra la víctima mujer por el mero hecho de serlo y con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma; es decir, en aquellos casos en que se cometió el hecho por esa motivación, que atenta contra el principio constitucional de igualdad”, aunque entre el autor del delito y la víctima no exista ningún tipo de relación. Por el contrario,  la agravante de parentesco responde a parámetros objetivables relacionados directa o indirectamente con la convivencia. El texto legal ni siquiera exige la presencia actual de la relación, sino que expresa que puede existir pero también haber existido en el pasado.  Asimismo destacan que la agravante de género, es compatible con la aplicación de la agravante de parentesco, que sí requiere que agresor y víctima tengan o hayan tenido relación de pareja.

Puntualizan sin embargo, que ni la agravante de parentesco ni la de género puede aplicarse a aquellos tipos penales (de lesiones, coacciones o amenazas de los artículos 148.4, 153.1, 171.4 y 172.2 del Código) que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor relación, pues en caso contrario se vulneraría la prohibición ‘non bis in ídem’ (que impide sancionar dos veces el mismo hecho). (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 19 de noviembre de 2018, recurso 10279/2018)

Alzamiento de bienes: Simulación de deudas para aplicar a su pago los escasos activos de la empresa

Alzamiento de bienes. Falsedad en documento mercantil. Simulación de deudas para aplicar a su pago los escasos activos de la empresa y falsedad en documento mercantil de autoría compatible con la actuación de otra persona interpuesta, cuando existe concierto previo y distribución funcional en la mecánica delictiva.
El delito de alzamiento de bienes del artículo 297 del Código Penal es un delito especial propio, puesto que la ley delimita el círculo de sus posibles autores a quienes tienen la consideración de deudor, y considerando además que el Código Penal no incluye un delito equivalente y común para quienes participen en la ejecución de los hechos y carezcan de tal condición. Pero por más que el "extraneus" deba responder por su participación delictiva conforme al principio de accesoriedad en relación con el delito realmente ejecutado, el artículo 65.3 del Código Penal, introducido por LO 15/2003, dispone que " Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate".

Cierto es que el legislador ofrece la minoración de la pena como facultativa, no obstante, puesto que no concurre en el "extraneus" alguno de los elementos en los que la ley penal asienta el reproche, sólo se justifica una punición equivalente a la del autor, cuando la intervención del partícipe venga acompañada de elementos o circunstancias que permitan establecer una semejanza entre la antijuridicidad de ambas conductas, en un juicio de valoración discrecional del tribunal que exige por ello de una motivación reforzada. Puesto que la sentencia de instancia no identifica las razones que impulsan al tribunal a no degradar la pena para el recurrente, expresando además que se limitó a asumir la ideación delictiva del administrador, sin lucrarse siquiera de las cantidades que indebidamente cobró para favorecer el impago a los acreedores, puede apreciarse en él un menor quebranto del deber jurídico que la norma penal contempla, justificándose con ello la minoración de pena. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 26 de octubre de 2018, recurso 2233/2017)

El uso de "libreta de ahorros" ajena, para cometer estafa informática del art. 248.2.a) CP

Estafa informática. Principio acusatorio. Extracciones bancarias de cajeros automáticos no consentidas por el titular, a través de la utilización del número secreto. No pueden calificarse como un delito de hurto y aunque sea utilizada una "libreta de ahorros", instrumento no mencionado en el art. 248.2.c), conforme a la jurisprudencia de la Sala Segunda, nada impide su calificación a través del art. 248.2.a) como delito de estafa.

La actuación de la acusada descrita reúne todos los elementos del delito de estafa, pues en los mismos se relata la forma en que la acusada obtuvo la cartilla de ahorros y la clave de su propietario, y su actuación efectuando reintegros y una transferencia (empleando en cajeros automáticos los documentos y clave identificativa del titular de la Cuenta de Ahorros) en su propio beneficio, sin conocimiento ni autorización de quien resultó perjudicado al imputarse a su cuenta el importe de las operaciones, ya que las mismas se realizaron engañando a la entidad financiera sobre la legitimidad de quien las realizaba. Para operar en los cajeros automáticos, hubo de utilizar un número secreto o si se prefiere, clave de acceso o pin. Pero esa consecución del número pin, que el relato fáctico recoge, no determina por sí sola, desplazamiento patrimonial alguno. Su utilización indebida en el momento de consecución del dinero, aunque no sea equiparable a engaño desde una consideración psicológica intersubjetiva, integra al artificio que permite que los activos patrimoniales, en principio virtuales, se materialicen en físico desplazamiento patrimonial, a través de los billetes que expide el cajero, o que opere un virtual aunque efectivo desplazamiento, con el mero apunte contable que genera la inconsentida transferencia; donde resulta inviable predicar la existencia de aprehensión material de la cosa mueble con desplazamiento posesorio, que caracteriza al hurto; incluso cuando de extracciones en efectivo se trata, dista tal operación, de la acción "tomar" del artículo 234 CP, en la acepción de asir o coger, pues aquí, el uso del pin lo que propicia es 'recibir` el dinero que entrega o expide el cajero, que no lo coge el usuario de la tarjeta, sino que se lo entrega el cajero.

Difícilmente, pueden, por tanto, calificarse los hechos de autos como hurto. Aunque recaiga condena por estafa informática, se respeta el relato fáctico de la acusación, tal cual lo ha recogido la sentencia recurrida y se mantiene la calificación de estafa del art. 248, que no concretaba el específico apartado de esa norma y ahora se especifica en el numero segundo, apartado a), de modo que no mediaría apartamiento alguno de la calificación propuesta por la acusación particular, por lo que no se infringe el principio acusatorio. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 26 de octubre de 2018, recurso 2894/2017)

El régimen de concurrencia delictiva, real o continuado, no debe alterar la competencia objetiva del órgano judicial

Competencia objetiva de los órganos jurisdiccionales. Delito continuado. Delito de prevaricación. Cuando se ha procedido a la apertura del juicio oral --recuérdese que su dictado corresponde en el Procedimiento Abreviado al Juez de Instrucción--, no cabe modificación de la competencia objetiva declarada y hay que estar necesariamente a la doctrina de la perpetuatio iurisdiccionis, en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada abierto el juicio oral, incluso en los casos en los que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución de la competencia. Dicho de otro modo, abierto el juicio oral ante un órgano judicial, en el presente caso ante la Audiencia Provincial, el proceso solo puede terminar por sentencia o por similar resolución. Para la determinación de la competencia ha de estarse a las pretensiones de las partes que, en atención al delito por el que han calificado, informan sobre el órgano competente.

En ese sentido, todas partes han señalado como órgano competente para enjuiciar el hecho, a la Audiencia provincial. Además, ha de partirse de la pena abstracta prevista para el delito por el que se acuse, sin tener en cuenta la que en concreto haya sido pedida por las partes acusadoras. Esta interpretación de la norma resulta de comprobar que si con arreglo a la pena pedida en concreto, la más grave de las acusaciones hubiera de conocer del juicio oral el Juzgado de lo Penal en delitos que tienen prevista en abstracto una pena superior a los límites previstos en dicho art. 14.3, quedarían tales partes impedidas de modificar en ese mismo plenario sus conclusiones para pedir una sanción por encima de esos límites, a no ser que se quisieran soportar los trastornos procesales que llevaría consigo el que se pusiera fin a ese juicio oral para que se celebrara otro nuevo ante la Audiencia como consecuencia de esa modificación de conclusiones y, en todo caso, tal Juzgado de lo Penal vería mutiladas las atribuciones que la Ley Penal atribuye al órgano jurisdiccional si por alguna razón fuera procedente imponer la pena por encima de esos límites del art. 14.3.

El problema radica en cuál sea esta pena abstracta en los casos de delito continuado y en este caso, la pena abstracta correspondiente al delito es la prevista para el delito de prevaricación que podrá ser aumentada a la mitad superior, lo que supone que la pena de inhabilitación del artículo 404 pueda llegar hasta los 15 años, pena que excede de la competencia del juzgado penal y, por lo tanto, su enjuiciamiento corresponde a la Audiencia Provincial. Si hay facultad de imponer penas superiores a las que determinan la competencia objetiva de los Juzgados de lo Penal, aunque las acusaciones no hayan hecho uso de esa facultad en sus calificaciones, la competencia ha de reconocerse en favor de la Audiencia provincial. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 24 de octubre de 2018, recurso 2718/2017)

Prevaricación administrativa. Prevaricación urbanística. Delito de tráfico de influencias. Delito contra la ordenación del territorio

Prevaricación administrativa. Prevaricación urbanística. Delito de tráfico de influencias. Delito contra la ordenación del territorio. No se describe en los hechos probados cuál ha sido la resolución dictada por el acusado que se considera arbitraria para la existencia del delito prevaricación. Cuando la resolución que se considera arbitraria ha sido dictada por un órgano colegiado, es necesario establecer la asistencia del acusado y el sentido de su voto. Para afirmar la existencia de un delito de prevaricación no basta con describir los aspectos fácticos de una conducta que pudiera merecer alguna clase de reproche, sino que es necesario, por razones obvias, que el relato de hechos probados contenga todos los elementos fácticos que exija el tipo. Entre ellos, la resolución dictada en asunto administrativo.
Respecto al delito de tráfico de influencias, en el relato de hechos probados debe constar una conducta que pueda considerarse como una presión moral eficiente. O, en otro caso, la descripción de una situación en la que la única explicación a la conducta del funcionario o autoridad sea la existencia de aquella presión, constitutiva del acto de influencia. No se describe en los hechos probados los actos de influencia. El tipo exige, por lo tanto, la existencia de una relación personal del sujeto con una autoridad o funcionario público. Pero no es suficiente la existencia de la misma, sino que, además, es necesario que el sujeto actúe prevaliéndose de ella y que, de esa forma, influya en quien debe resolver. Precisamente, porque el tipo exige que esa influencia vaya orientada a conseguir una resolución, y no cualquier otra clase de comportamiento.

Respecto al delito contra la ordenación del territorio, en la relación de hechos probados no se describe una conducta del recurrente que permita considerarlo responsable de la ejecución de la obra en la forma en que se hizo, en el concepto de promotor, constructor o técnico director, como exige el tipo. La condición de socio, e incluso de administrador mancomunado de una sociedad no convierte al sujeto en responsable de todo lo que la sociedad lleve a cabo, siendo necesario establecer la intervención concreta que tenga en cada hecho. La condición de promotor, concretamente, no resulta del hecho de ser socio o administrador, si no se precisa cuál fue la concreta intervención respecto de la obra que causa el perjuicio al bien jurídico protegido. (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 23 de octubre de 2018, recurso 2363/2017)